新疆西域公路建设集团有限责任公司、河北上兴路桥工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新01民终3084号

上诉人（原审原告）：新疆西域公路建设集团有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人：贾存忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李大山，新疆志通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:河北上兴路桥工程有限公司，住所地河北省安平县。

法定代表人：王原，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。

上诉人新疆西域公路建设集团有限责任公司（以下简称西域公路公司）因与被上诉人河北上兴路桥工程有限公司（以下简称上兴路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西域公路公司的委托诉讼代理人李大山与被上诉人上兴路桥公司的委托诉讼代理人黄淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人西域公路公司的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，并判令被上诉人支付上诉人违约金20万元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人供货时间符合合同约定，不存在违约行为，此认定缺乏事实依据。首先，合同约定“本合同生效或下达订单（订货计划）后15日内交货”，因我方未单独向被上诉人下发任何订单，故交货时间应为合同生效后十五日内即2017年8月16日之前交货。被上诉人大部分货物均是在2017年8月16日之后交付，其违约事实是显而易见的。其次，一审法院将我方的付款时间等同于向被上诉人下达订单的时间，无任何事实依据。二、我方虽未向一审法院提交具体损失的相关证据，但合同中约定了具体的违约金承担比例，我方向被上诉人主张违约金并不能以实际损失为前提条件。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。

被上诉人上兴路桥公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，双方签订合同后，我方按照上诉人要求提供货物且货物提供完毕，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人西域公路公司向一审法院起诉请求：1、上兴路桥公司支付我方违约金20万元；2、本案的诉讼费用、邮寄费由上兴路桥公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月1日，西域公路公司（甲方）与上兴路桥公司（乙方）签订两份《热镀锌缆索护栏购销合同》，约定由上兴路桥公司向西域公路公司承建的K216线、K217线供应六索缆索护栏材料，双方约定了材料的名称、规格、数量、材料单价，金额分别为579,868.1元、2,018,346.4元。运输方式：汽车；到货地点：国道216线K22+000至K44+000段灾害防治工程项目工地。产品的交付：本合同生效或甲方下达订单（订货计划）后15日内交货。入库签收：甲方指定签收人员：潘洪毅。结算时间：合同签订后甲方支付定金50,000元至乙方指定账户，乙方单批次货物到达甲方现场，甲方见货后支付单批次材料款方可卸货（根据乙方所提供的发货清单结算，如因甲方付款不及时导致压车，压车费用由甲方承担），定金在最后一批货款中扣除。乙方违约责任：乙方不能交货（逾期交货超过15日视为不能交货，或者有证据表明乙方不能交货）的，应向甲方偿付10万元的违约金以及由此给甲方造成的相关损失赔偿。

合同签订后，2017年8月2日，西域公路公司向上兴路桥公司支付国道K216线217线安防工程定金100,000元。2017年8月15日，西域公路公司指定签收人潘洪毅收到上兴路桥公司发送的第一批货物，并在上兴路桥公司提供的发货清单上签字。2017年8月17日，西域公路公司向上兴路桥公司支付国道217线材料款298,081元。2017年8月30日，西域公路公司指定签收人潘洪毅收到上兴路桥公司发送的第二批货物，并在上兴路桥公司提供的发货清单上签字。2017年8月23日，西域公路公司向上兴路桥公司支付国道216线材料款1000000元。2017年9月4日，西域公路公司指定签收人潘洪毅收到上兴路桥公司发送的第三批货物，并在上兴路桥公司提供的发货清单上签字。2017年8月29日，西域公路公司向上兴路桥公司支付材料款1,200,133.5元。2017年9月8日，西域公路公司指定签收人潘洪毅收到上兴路桥公司发送的第四批货物，并在上兴路桥公司提供的发货清单上签字。

另查，西域公路公司提供其与上兴路桥公司阿勒泰公路管理局签订的两份《合同协议书》，用于证实该合同约定了完工日期，上兴路桥公司在2017年9月4日、9月8日还在供货，存在违约行为，给西域公路公司造成损失。上兴路桥公司对该《合同协议书》不予认可，认为与其无关。

一审法院认为，西域公路公司与上兴路桥公司签订的两份《热镀锌缆索护栏购销合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。关于上兴路桥公司是否存在未按照合同约定时间供货的违约行为。一审法院认为，双方合同约定交货时间为本合同生效或西域公路公司下达订单（订单计划）15日内交货，西域公路公司应向法院提供其向上兴路桥公司通知下单时间的相应证据，已确定上兴路桥公司是否存在违约供货。由西域公路公司提供的付款凭证时间及发货清单签收货物时间可以证实，上兴路桥公司向西域公路公司供货的时间均是在西域公路公司支付材料款后15日之内，符合合同约定的供货时间。西域公路公司陈述因上兴路桥公司未按期供货给西域公路公司造成损失，但未提供相应的证据予以证实，故不予采信。综上，一审法院认定上兴路桥公司在履行合同过程中不存在未按期供货的违约行为，对西域公路公司要求上兴路桥公司支付违约金200，000元的诉讼请求，不予支持。

遂判决如下：驳回新疆西域公路建设集团有限责任公司的诉讼请求。

本院二审中,双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，西域公路公司称上兴路桥公司存在逾期供货的违约行为，其应当对此承担举证责任。首先，按双方签订的《热镀锌缆索护栏购销合同》第五条“本合同生效或下达订单（订货计划）后15日内交货”之约定，双方对交货时间的约定为选择性条款，并非确定性条款，在合同中双方对于下达订单（订货计划）的方式也未作明确约定，现上兴路桥公司称西域公路公司均是以电话方式下达的订单，该方式并未违反合同约定，西域公路公司对下达订单的事实不认可，但未出示充分有效证据予以反驳，其并不能完全排除下达订单的可能性。其次，根据合同第八条第二项之约定，双方约定的供货方式为分批供货，如交货时间为合同生效后十五日内，不应在合同中约定分批供货的条款，上兴路桥公司应一次性将货物交付西域公路公司。再次，在合同履行过程中，上兴路桥公司分四批向西域公路公司交付货物，如上兴路桥公司存在逾期交货的情形，西域公路公司应在合同履行过程中向上兴路桥公司发出催交货物的通知，现西域公路公司无证据证实其向上兴路桥公司发出过相应的通知。综上，西域公路公司提供的合同、银行凭证、发货清单及合同协议书等证据不足以证明上兴路桥公司存在逾期供货的行为，故西域公路公司上诉称其未下达订单，应以合同生效后十五日内作为交货时间的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。西域公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,300元（西域公路公司已预交），由西域公路公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾敏

审判员　　丁勇

审判员　　何新

二〇一八年十月十六日

书记员　　李崇