某某、某某追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔03民终4741号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1958年3月8日出生，贵州省习水县人，住习水县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年11月26日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：冷宗银，男，汉族，1963年4月10日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：陈庆，男，汉族，1974年3月17日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：余忠海（又名余林），男，汉族，1981年11月6日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：彭传金，男，汉族，1963年11月28日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：罗章兴，男，汉族,1960年4月2日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：徐有彬，男，汉族，1972年4月19日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：赵世文，男，汉族，1961年3月13日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：赵世才，男，汉族，1958年5月17日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：冷远波，男，汉族，1985年9月27日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：张华安，男，汉族，1982年8月22日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：王桂银，男，汉族，1957年7月29日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：王贵全，男，汉族，1959年10月20日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：肖星全（又名肖权），男，汉族，1967年6月18日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：卢兴友，男，汉族，1966年10月13日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：杨有元（又名杨友云），男，汉族，1964年7月24日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

被上诉人（原审原告）：李泽蓉（又名李泽容），男，汉族，1962年8月27日出生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。

上述十七名被上诉人共同推举的诉讼代表人：***，系本案被上诉人。

共同委托诉讼代理人：刁洪志，习水县寨坝镇法律服务所法律工作者。

原审被告：习水县国有资产投资经营有限责任公司。住址:贵州省遵义市习水县东皇镇西城区（财政局*楼）。统一社会信用代码:91520330G72840582A。

法定代表人：贺嘉。

上诉人***因与被上诉人***、冷宗银、陈庆、余忠海、彭传金、罗章兴、徐有彬、赵世文、赵世才、冷远波、张华安、王桂银、王贵全、肖星全、卢兴友、杨有元、李泽蓉及原审被告习水县国有资产投资经营有限责任公司追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2018）黔0330民初1217号民事判决，发回重审或依法改判;2、依法反诉追究被上诉人***因失职、渎职造成安全事故、擅自脱离岗位等造成的损失共计157,486元。请求该损失从***应得报酬中抵扣，不足部分依法执行***的合法财产；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与***约定技工工资是350元/天，但其他普通技工并不是350元/天。上诉人先后支付给***的120,000元和53,500元并不是支付的4-5月工资，故不能认定为上诉人默认被上诉人主张的工资标准；2、一审认定工人每天工作时间为十小时，但实际工作时间应为九小时。据此，一审认定的工人出勤天数有误，实际应为：***102天、王桂银82.8天、徐有彬42.9天、罗章兴3.6天、李泽蓉35.5天、余忠海75.3天、王贵全39.2天、陈庆35.5天、赵世才75天，总计误差天数17.8天，多计工资共计9,425元；3、上诉人与彭传金口头协议围栏施工一事，实际上是***在交易中赚取差价。且在2017年6月12日上诉人授意支付彭传金20,000元，并非28,000元，且该围栏工程至今并未完工。彭传金与罗章兴等承包该围栏工程是包干的，相关食宿费3,132元应由承包人自行负担；4、***负责上诉人工程的设计、安排施工等工作，但实际***并未履行相关职责，在2017年6月下旬带走工人承接其他工程，8月15日在观光塔卫生间斜坡屋面现浇板浇筑工程中造成工人受伤，8月22日项目施工例会后带走工人承包其他工程等行为，造成上诉人各项经济损失157,486元。

***、冷宗银、陈庆、余忠海、彭传金、罗章兴、徐有彬、赵世文、赵世才、冷远波、张华安、王桂银、王贵全、肖星全、卢兴友、杨有元、李泽蓉辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

习水县国有资产投资经营有限责任公司未作答辩。

***、冷宗银、陈庆、余忠海、彭传金、罗章兴、徐有彬、赵世文、赵世才、冷远波、张华安、王桂银、王贵全、肖星全、卢兴友、杨有元、李泽蓉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的劳务工资151,026元，以及租用模具、机具的费用3,592元，合计人民币154,618元；2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年，***承包到习水县寨坝镇××村人居环境整治工程，同年4月上旬，***与***口头协商，由***带一个施工队，为***承包的该工程项目施工，主要负责修建观光塔、八角亭等景观工程，并商定工资标准为：***1,000元/天，其他技工为木工、泥工350元/天，漆工300元/天，普工160元/天，一天以工作10小时为一天，不足十小时的，以35元/小时计算。十七名原告中，木工有：***、彭传金、罗章兴、李泽蓉、余忠海、王贵全、陈庆，泥工有：徐有彬、赵世才、赵世文、张华安、冷宗银、冷远波、杨有元、肖星全（其中，肖星全、杨有元、赵世才三位泥工因手艺相对差些，其工资标准为300元/天），漆工有卢兴友，普工有王桂银。2017年4月23日，***带领施工队开始入场为***施工。同年6月12日，***将4-5月份的工人工资以微信图片的方式发给了***，***于同年同月21日转款12万元给***，同年7月19日及同月26日***通过微信分别转账给了***8,000元和2万元，并支付现金2万元。同年8月14日***又将6-7月份的工人工资以微信图片的方式发给了***，并在该工资表上注明“总计130,637元，借支48,000元”。8月23日，***仍将8月份工资表以微信图片方式发给了***，并在该工资表上注明“合计68,389元，6-7月份82,637元+68,389元=151,026元”。嗣后，原告追索该劳动报酬未果，遂持上述诉请诉至法院。另查明，原告于2017年4月份带领施工队进场后，***与彭传金口头达成协议，***将围栏以40元/米承包给了彭传金，约定修建1,500米，***在2017年6月12日将4-5月份的工人工资以微信图片的方式发给***中载明彭传金修建围栏为1,200米。至今，彭传金领取到的承包修建围栏的款项共计28,000元。结合***提供的工人工资表，且十七名原告对该表均无异议，该十七名原告的工资组成为：***工天为107.1天、标准为1,000元/天，应得工资107,100元，已领工资42,900元，尚差64,200元；王桂银工天为83.3天、标准为160元/天，应得工资13,328元，已领工资10,472元，尚差2,856元；徐有彬工天为43.7天、标准为350元/天，应得工资15,295元，已领工资12,320元，尚差2,975元；彭传金工天为7.6天、标准为350元/天，应得工资2,660元，已领工资0元，尚差2,660元；罗章兴工天为12.6天、标准为350元/天，应得工资4,410元，已领工资3,150元，尚差1,260元；李泽蓉工天为36天、标准为350元/天，应得工资12,600元，已领工资7,665元，尚差4,935元；余忠海工天为75.8天、标准为350元/天，应得工资26,530元，已领工资12,865元，尚差13,665元；王贵全工天为39.6天、标准为350元/天，应得工资13,860元，已领工资7,665元，尚差6,195元；陈庆工天为36天、标准为350元/天，应得工资12,600元，已领工资7,665元，尚差4,935元；赵世才工天为75.7天、标准为300元/天，应得工资22,710元，已领工资12,690元，尚差10,020元；赵世文工天为40.9天、标准为350元/天，应得工资14,315元，已领工资8,200元，尚差6,115元；张华安工天为23.5天、标准为350元/天，应得工资8,225元，已领工资4,700元，尚差3,525元；冷宗银工天为29.7天、标准为350元/天，应得工资10,395元，已领工资6,500元，尚差3,895元；冷远波工天为21.2天、标准为350元/天，应得工资7,420元，已领工资6,500元，尚差920元；杨有元工天为2.9天、标准为300元/天，应得工资870元，已领工资500元，尚差370元；肖星全工天为4天、标准为300元/天，应得工资1,200元，已领工资200元，尚差1,000元；卢兴友工天为6天、标准为300元/天，应得工资1,800元，已领工资300元，尚差1,500元；上述款项合计：131,026元。***另支付给彭传金现金5,000元和赵世才现金500元，至此，***共计支付的金额为173,500元。***于2008年7月8日取得建筑工程类二级建造师执业证书。2017年8月20日，***向习水县人和建筑劳务有限公司作出工资标准的请示报告。2017年9月18日，***与案外人牟小红签订防腐木制作合同。2017年11月12日，习水县寨坝镇××村委会对习水县寨坝镇××村人居环境整治工程项目部下达加强施工的通知。

一审法院认为：***与***虽未签订书面协议，但口头达成协议，并对工人的工资标准、计算方式及工资的给付方式进行了约定，且从提供的2017年6月12日，***将4-5月份的工人工资以微信图片的方式发给了***，***并未提出异议，并支付了12万元的工资，据此可以认定，***对工人工资的标准、计算方式及工资的给付方式予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定，本案中因十七名原告的工人工资由***发放，故该十七名原告与***之间形成了劳务关系。十七名原告为被告提供了劳务，被告应当按约定履行支付劳动报酬的义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，被告应当按照约定支付原告的劳动报酬，原告诉请有理，予以支持。关于彭传金承包修建围栏的2万元的费用问题，因***将修建围栏承包给彭传金属于承揽合同，并非属于劳动报酬，不宜在本案中一并处理，彭传金可与***协商或另案主张权利；另，彭传金先前已领取的28,000元的修建围栏的费用，因***并未提出异议，且已成事实，予以确认。关于原告提出的模具的问题，因与本案无关，且原告所举证据也不足以证明，故对该项诉请，不予支持。关于原告提出的习水县国有资产投资经营有限责任公司承担连带赔偿责任的问题，因***具有建设施工资质，且原告也未举证证明习水县国有资产投资经营有限责任公司存在有应当承担连带责任的情形，故对该诉求不予支持。关于***提出的保留对***追偿的权利，不违反法律规定，遵从其愿。关于十七名原告工资的问题，结合委托书，该笔款项可由***直接发放给十七名原告，也可由***支付给***后，由***逐一发放给其余十六名原告。综上所述，本院为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限***在本判决生效后十日内支付给十七名原告共计131,026元，该笔款项组成为：***64,200元、王桂银2,856元、徐有彬2,975元、彭传金2,660元、罗章兴1,260元、李泽蓉4,935元、余忠海13,665元、王贵全6,195元、陈庆4,935元、赵世才10,020元、赵世文6,115元、张华安3,525元、冷宗银3,895元、冷远波920元、杨有元370元、肖星全1,000元、卢兴友1,500元；二、上述款项可由***直接发放给十七名原告，也可由***支付给***后，由***逐一发放给其余十六名原告；三、驳回十七名原告的其余诉讼请求。本案已减半收取案件受理费5元，由***负担。

二审期间，上诉人***向法院提交四组新证据：证据一，由雷里等工人签字的证明一份，拟证明参与灵仙河人居环境整治工程的其他工人的工时都是按九小时计算的；证据二，由孙成连、林泽书、徐自行、袁远梅签字的证明一份，拟证明***在承包上诉人工地的同时，还承包了其他的工地，导致上诉人的工程停工；证据三，CT影像诊断报告单，拟证明因***渎职导致工地人员受伤；证据四，习水县寨坝镇××村人居环境整治工程工人月工资超过规定3,500元应纳税汇总表，拟证明工人月工资超过3,500元的应纳税。经质证，被上诉人对上诉人提交的四组证据的三性均不予认可，认为与本案争议事实无关联性，不能达到其证明目的。本院认为，上诉人***提交的四组证据，与本案争议事实即双方约定的工资标准、工人实际工时及***是否拖欠被上诉人工资等事实均无关联，不能作为认定本案事实的依据。

二审期间，上诉人***对一审认定的***等十七名工人的工资标准予以认可。

二审查明的其余事实与一审认定一致，且有相关证据在卷予以佐证，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：***等十七名工人的工时标准及实际工时。

对于争议焦点：首先，***与***的微信聊天记录载明（1）在***发送给***的“4-5月灵仙洞工程工资如下”的表格中，明确列明了工人姓名、工天、工资、合计、借支、应进等项目，***收到该表格后，并未提出异议，而是向***支付了120,000元；（2）在***向***发送了“6-7月份工天如下”、“8月份工天如下”工人工资表格后，***也未提出异议；（3）9月14日，***向***发送了再不支付工资就要停工的意思表示。以上记录能够证明***认可***发送的工人工资、工时标准、实际工时。况且在二审庭审中，***认可一审认定的工人工资标准。其次，***不认可十七名工人的实际工时，但并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应承担举证不能的不利后果，其主张按每天工作九小时的标准计算工人工时的上诉理由不能成立，不予支持。

对于***主张***因失职、渎职等行为对其造成的各项损失，并要求在其工资中抵扣的请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，二审中，***拒绝就该项事由与***进行调解，故针对该主张，***可以另案主张相关权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　易 大 刚

审 判 员　令狐荣强

审 判 员　李 宗 洪

二〇一八年八月二十七日

法官助理　王　　薇

书 记 员　周 正 平