再审申请人云南新世纪中药饮片有限公司与某某、楚雄市鹿城建筑建材总公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民再11号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南新世纪中药饮片有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市开发区（天然药物产业园区）。

统一社会信用代码：91532300693069253C。

法定代表人：刘振义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年9月26日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：楚雄市鹿城建筑建材总公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇青龙河西路（东兴中学旁）。

统一社会信用代码：91532301217442440Y。

法定代表人：柴开太，该公司总经理。

再审申请人云南新世纪中药饮片有限公司（以下简称新世纪中药公司）因与被申请人***、楚雄市鹿城建筑建材总公司（以下简称鹿建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）云23民终1267号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2020年6月16日作出（2020）云民申485号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新世纪中药公司的委托诉讼代理人郑志军、被申请人***、鹿建司的法定代表人柴开太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新世纪中药公司申请再审称，二审判决认定案件基本事实的证据不足，对再审申请人所提交的证据未予认真审查并采用，导致基本事实认定错误。（一）基本数据认定错误。1、二审判决关于第二个争议焦点问题，本院认为部分称“可以认定新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元，鹿建司代扣代缴税款1082671.13元，两项合计19174028.13元”错误。前述两项合计金额应当为20228954元，所谓的“两项合计19174028.13元”从何而来？2、在案证据足以证实，至2014年8月止，再审申请人通过银行转账方式向被申请人鹿建司支付工程款19146282.87元。另2015年9月8日在再审申请人、被申请人***、被申请人鹿建司三方结算后出具的情况说明中，各方认可的结算工程尾款699620元，也已由再审申请人支付到被申请人鹿建司，故再审申请人转账支付到被申请人鹿建司的工程款数额为19845902.87元。由于二审没有对全案事实进行基本的审查，未对一审错误的计算进行更正，仅仅计算错误的金额也已高达几十万元之多，导致再审申请人工程尾款增加几十万元。（二）二审判决对证据的认定，严重违反了民事诉讼证据认定的基本要求，属于严重的偏听偏信。1、再审申请人向法庭提交的55份借条、收条、欠条及情况说明，系由被申请人***本人亲笔出具，属于书证的范畴，且该组书证第一份的形成时间为2012年9月，最后一份形成时间为2015年9月8日，时间跨度为三年。作为书证，其记录的内容客观真实，在被申请人***没有其他相反的证据能够予以推翻的情况下，就应当认定该证据的效力；2、二审判决对再审申请人所提交的55份证据不予采信的理由于法无据；3、再审申请人向法庭提交的55份书证充分地证实了再审申请人向被申请人***支付工程款20685662.8元的客观事实。再审申请人所支付的工程款已超出实际工程总价款25222.8元。（三）再审申请人已超额向被申请人***支付了工程款项，被申请人***的诉讼请求不能成立。（四）本案存在程序违法的事实。本案一审时，在被申请人***未办理诉讼费减免的情况下，即对本案进行审理并判决，二审对此也未予置评。请求:1、依法撤销云南省楚雄州中级人民法院（2019）云23民终1267号民事判决，并改判驳回***的全部诉讼请求。2、判决***承担本案一审、二审及再审所发生的诉讼费用。

***辩称，起诉的目的是要三方公开对账。三方应该公开对账，且出示完税凭证。再审申请人以胁迫和诱骗的方式取得保证书，到目前为止再审申请人和被申请人鹿建司未履行情况说明。被申请人***从2013年12月27日后一直找再审申请人核对工程款拨付依据和被申请人***打的收条，再审申请人称工程结束所有账目已经全部销毁，不与被申请人***核对，现在再审申请人又将已销毁的收条拿出来，而且漏洞百出，完全不符合事实。再审申请人证明已经转款2008.6662万元到被申请人鹿建司，应出示转款凭证。再审申请人收到被申请人***20万元合同履约金，退还了10万元，尚欠10万元，再审申请人却将退还履约金列入被申请人***收到的工程款明细。2018年10月29日被申请人***再次向法院申请调取再审申请人及被申请人鹿建司关于新世纪公租房项目资金往来情况，目的就是要查明案件事实。因此，应核对收条是否有效及被申请人***实际收到款项的真实性，公开透明再审申请人及被申请人鹿建司之间的资金往来，提交已付款项银行流水账单依据。结合实际情况，情况说明和保证书是针对增加工程量和建筑面积有争议部分，完全没有体现出其他部分工程款及给付情况，和没争议的部分没关联。

***向一审法院起诉请求:1.请求判令新世纪中药公司和鹿建司支付工程款1842274元及利息175016元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2016年9月9日至2018年9月8日），2018年9月8日以后的利息继续计算至款项付清之日止；2.案件受理费、保全费由新世纪中药公司和鹿建司承担。

一审法院认定事实：2012年4月23日，云南楚雄经济开发区经济贸易发展局作出关于云南新世纪中药饮片有限公司公共租赁住房建设项目的立项批复（楚开经复〔2012〕X号）。2012年8月24日，鹿建司中标新世纪中药公司公共租赁房建设项目。2012年8月25日，新世纪中药公司法定代表人刘振义为甲方（建设单位），***为乙方（施工单位），双方签订了关于新世纪中药公司公共租赁房建设项目补充协议，协议约定：“按照设计图纸内的所有工程确保质量安全施工，工程造价（含装修）1200元/㎡；施工前期产生的费用664000元由乙方承担；施工中产生的税费及管理费由乙方承担；施工方向建设方交付200000元合同保证金（于主体工程封顶甲方退还乙方）。”协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月6日，新世纪中药公司为发包人，鹿建司为承包人，双方签订了建设工程施工合同，合同约定：“工程名称为新世纪中药公司2012年公共租赁房建设项目；工程内容为设计图纸及工程量清单范围内的所有内容；承包范围以设计施工图和工程量清单为准确定承包范围，包括土建工程、水电安装工程等项目；合同工期总日历天数510天；合同价款为21115645.22元。”合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月12日，新世纪中药公司向***出具收到工程合同履约金现金200000元的收据。2012年9月13日，鹿建司出具法人授权委托书，内容为：兹授权***为我公司云南新世纪中药饮片有限公司公租房项目工程现场负责人。之后，***组织人员对新世纪中药公司公租房项目进行了施工。2013年9月29日，新世纪中药公司的工作人员为甲方，***为乙方，双方签订了新世纪中药公司公共租赁房配套附属工程建设协议，协议约定：“公租房配套附属工程采取总包干价1500000元，包含小区配套全部工程量（电气部分以小区箱变位置起）……初始时间以2013年9月30日起计算；工程量（附属：围墙工程，室外排污管道及电缆沟支砌、化粪池、道路工程、停车位、单元进户道路绿化用土整理零星项目施工、临街面仿青石铺贴、室外进户电缆及路灯安装工程、土方开挖外运、管沟土方回填、室外进户电缆及小区路灯安装工程等，不含绿化），另附工程清单（以附件为准）；公租房配套附属工程款拨付方式：2013年10月10日拨付配套工程款500000元，配套主道路完成拨付500000元，配套工程竣工验收合格后拨付余款500000元；本协议不含税费。”同时，双方在附件（公租房项目室外工程报价单）上签字按手印。之后，***对新世纪中药公司公共租赁房配套附属工程进行了施工。2013年12月27日，新世纪中药公司2012年公租房项目通过竣工验收，并投入使用。2015年9月8日，新世纪中药公司和鹿建司与***签署了情况说明，载明：一、双方对新世纪中药公司公租房项目增减项达成以下共识：新世纪中药公司付给***300000元，此后双方对项目增减项再无争议，以后公租房项目维修事宜也与***无关；二、双方委托楚雄开发区管委会某局聘请一家有资质的测绘单位对公租房建设工程进行重新测算，对所测算出来的面积，按照之前的1200元／㎡进行核算，测绘结果于2015年9月6日出具测绘报告，最终面积为16300.07㎡，与新世纪中药公司已付款测绘面积15961.62㎡相差338.45㎡，即：338.45×1200元／㎡＝406140元，双方对结果无争议；三、测绘公司费用13040.06元，由***、新世纪中药公司各承担一半，即在以上付给***的款项中扣除6520.03元；四、综合以上三点，新世纪中药公司应付给***的款项为699620元，该款项由新世纪中药公司付给鹿建司，由鹿建司转付***，该款项付清后，***与新世纪中药公司再无任何牵扯，该工程所有款项两清。2015年9月9日，***出具保证书，该保证书载明：由***承建的新世纪中药公司2012年公租房项目工程款，已由新世纪中药公司全部付清给我，今后涉及新世纪中药公司2012年公租房建设项目的材料费、人工费等债权债务，由我本人全部承担法律责任、经济责任，与新世纪中药公司、鹿建司无关。

另查明，从2012年9月12日至2015年9月8日止，新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元。从2012年9月13日至2016年9月9日止，鹿建司在代扣代缴税款1082671.13元后，通过转账方式向***支付了工程款（含代付款项）18091357元，以上两项合计19174028.13元。

一审法院认为，新世纪中药公司先后与***签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设协议，由于***并无建筑施工资质，上述协议因违反法律的强制性规定而无效。在本案中，鹿建司在中标新世纪中药公司公共租赁房建设项目后，其与新世纪中药公司签订了建设工程施工合同，并在此之后，鹿建司出具了法人授权委托书，明确***作为该工程的现场施工负责人。由于涉案公租房项目系政企共建项目，在该合同签订前后，新世纪中药公司先后与***签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设，新世纪中药公司的目的就是让无建筑资质的***作为施工人履行合同，因此，根据在案证据足以证实，在涉案公租房项目中，新世纪中药公司作为涉案公租房项目的发包人，其对***借用建筑企业资质的情况是明知或者故意追求的，鹿建司亦明知***系借用其企业资质对涉案公租房项目进行施工。新世纪中药公司、鹿建司以及借用资质的***在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，其行为侵害了国家利益，故该建设工程施工合同无效。在本案中，虽然新世纪中药公司与鹿建司签订了涉及公租房项目的建设工程施工合同，但根据庭审查明的事实，鹿建司实际上并未组织对涉案公租房项目进行施工，该公租房项目实际由***进行施工建设，因此，***系该公租房项目的实际施工人，新世纪中药公司与***之间实际履行的是双方签订的建设项目补充协议、配套附属工程协议。

在本案中，虽然新世纪中药公司、鹿建司、***于2015年9月8日签署了情况说明，次日，***亦出具了保证书，该情况说明及保证书可以视为双方对涉案工程的结算，但根据***提交的其与新世纪中药公司签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，该结算明显遗漏配套附属工程，且双方未对工程款项进行对账。由于现涉案公租房已竣工验收合格并已经投入使用，故本案应当根据实际履行的合同确定涉案工程总价。根据新世纪中药公司与***签订的公租房项目补充协议的约定，工程造价为1200元/㎡。根据双方委托测绘公司对涉案公租房施工建筑面积进行测绘，涉案公租房施工建筑面积为16300.05㎡。因此，涉案公租房主体工程造价为19560060元；根据情况说明，该工程的增减项工程款项应当为300000元；根据新世纪中药公司与***签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，配套附属工程款为1500000元。因此，涉案公租房项目工程总价为21360060元。根据庭审查明的事实，新世纪中药公司通过转账方式向鹿建司支付涉案公租房项目的工程款共计19146282.87元，但本案诉讼过程中，***通过其起诉陈述的事实及提交的证据证实其收到的涉案工程款项为19517186元，因此，在扣减***在诉讼中认可的已付工程款项19517186元后，新世纪中药公司还应当支付的工程款为1842874元，但由于***仅主张要求支付工程款1842274元，故依法确定由新世纪中药公司向***支付工程款1842274元。***关于利息的主张符合法律规定，予以支持。在本案中，***与鹿建司之间并无任何合同关系，故***主张要求鹿建司承担支付工程款责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定判决：一、由云南新世纪中药饮片有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1842274元及计算至2018年9月8日的利息175016元（款交法院）；二、由云南新世纪中药饮片有限公司自2018年9月9日起以工程款1842274元为基数，按年利率4.75%支付***程款利息至款项清偿完毕之日止（款交本院）；三、驳回***的其他诉讼请求。

新世纪中药公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销原判，并改判驳回***的全部诉讼请求；二、判决***承担本案一、二审诉讼费。

二审法院认定事实与一审一致。

二审认为，在新世纪中药公司与***签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设协议后，新世纪中药公司与鹿建司签订了建设工程施工合同，随后鹿建司出具了法人授权委托书，明确***作为该工程的现场施工负责人，且工程款也是新世纪中药公司通过鹿建司转账给***。故上述协议、施工合同和新世纪中药公司、鹿建司负责人与***共同出具的情况说明、***写给新世纪中药公司的保证书、监理公司的证明、银行转账凭证，以及鹿建司法定代表人柴开太在二审中的陈述等证据，充分证明涉案工程由鹿建司中标，实际施工人是***，涉案工程由***施工完成。由于双方未进行工程结算，只能针对双方提供的证据予以核实认定涉案工程款。根据新世纪中药公司与***签订的补充协议、新世纪中药公司与鹿建司签订的施工合同、一审组织各方当事人核实的情况等，能证明涉案工程的全部工程造价为21360060元，根据农村信用社进账单、各方对账情况，可以认定新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元，鹿建司代扣代缴税款1082671.13元，两项合计19174028.13元。***认可其收到涉案工程款19517186元，故用全部工程造价扣减***收到的工程款后，新世纪中药公司实际尚欠***1842874元，因***仅主张1842274元，法院尊重***的意愿。虽然新世纪中药公司提交了借条、收条、欠条共55张及情况说明，用以证明其已向***支付了全部工程款，但***对每一份条子都进行了解释，认为有的款项与涉案工程款无关，有的只是写了条子未收到钱，有的实际收到的钱少于收条写的金额等。对此解释，新世纪中药公司未作出有说服力的反驳，且也不能与鹿建司提供的证据相印证。虽然***出具的保证书上明确结算后新世纪中药公司尚欠***699620元工程款且已结清，但经一审核对，该款已包含在由新世纪中药公司支付给***的19517186元款项中，故新世纪中药公司提供的证据不能证明其主张，应承担举证不利的法律后果，其上诉理由不成立，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。故二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22938元，由云南新世纪中药饮片有限公司负担（已交）。

经本院再审征询各方当事人对原审认定事实的意见，再审申请人新世纪中药公司对原审认定的事实无异议，但认为原审遗漏了后面支付的款项数额为699620元的事实。被申请人***及鹿建司对原审认定的事实均无异议。本院再审中对原审查明的各方当事人无异议的事实予以确认。

再审中，各方当事人均未提交新证据。

根据原审认定各方无争议的事实,涉案工程的全部工程造价为21360060元，新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元。从2012年9月13日至2016年9月9日止鹿建司在代扣代缴税款1082671.13元后，通过转账方式向***支付了工程款（含代付款项）18091357元，以上两项合计19174028.13元。***认可其收到涉案工程款19517186元。

经再审查明，2015年9月8日，新世纪中药公司、***、鹿建司三方签署了情况说明，载明：一、双方对新世纪中药公司、公租房项目增减项达成以下共识：新世纪中药公司付给***300000元，此后双方对项目增减项再无争议，以后公租房项目维修事宜也与***无关；二、双方委托楚雄开发区管委会某局聘请一家有资质的测绘单位对公租房建设工程进行重新测算，对所测算出来的面积，按照之前的1200元／㎡进行核算，测绘结果于2015年9月6日出具测绘报告，最终面积为16300.07㎡，与新世纪中药公司已付款测绘面积15961.62㎡相差338.45㎡，即：338.45×1200元／㎡＝406140元，双方对结果无争议；三、测绘公司费用13040.06元，由***、新世纪中药公司各承担一半，即在以上付给***的款项中扣除6520.03元；四、综合以上三点，新世纪中药公司应付给***的款项为699620元，该款项由新世纪中药公司付给鹿建司，由鹿建司转付***，该款项付清后，***与新世纪中药公司再无任何牵扯，该工程所有款项两清。2015年9月9日，***出具保证书，该保证书载明：由***承建的新世纪中药公司2012年公租房项目工程款，已由新世纪中药公司全部付清给我，今后涉及新世纪中药公司2012年公租房建设项目的材料费、人工费等债权债务，由我本人全部承担法律责任、经济责任，与新世纪中药公司、鹿建司无关。

根据当事人的再审请求、理由及答辩意见，本案争议的焦点是：新世纪中药公司是否将全部工程款支付给了***?如没有全部支付,还应支付多少?

本院再审认为，本案虽然各方对工程款未进行过结算。但上述三方签署的情况说明，应视为三方对涉案工程款的结算。而根据新世纪中药公司提供的楚雄市农村信用社转账支票存根，在三方签署情况说明的当日，新世纪中药公司即按照三方签署的情况说明向鹿建司转款699620元。次日，***向新世纪中药公司出具保证书。***认可该保证书是其写给新世纪中药公司的,但提出当时工程款实际还没有付清，是新世纪中药公司威胁他，不写保证书就不付工程款，但其未提供相应的证据证实。根据保证书载明的内容，可以证实新世纪中药公司已将涉案工程款全部付清给了***。***起诉要求新世纪中药公司支付工程款的诉讼请求不能成立。新世纪中药公司的再审请求成立，应予支持。

针对再审申请人新世纪中药公司的再审请求，本院认为：新世纪中药公司称二审判决基本数据认定错误。经查，二审判决是在叙述案件事实时没有完整叙述，有一定瑕疵，但最后的合计部分是正确的。二审的叙述是：新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元，鹿建司代扣代缴税款1082671.13元，两项合计19174028.13元。而正确的叙述是：新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元。鹿建司在代扣代缴税款1082671.13元后，通过转账方式向***支付了工程款（含代付款项）18091357元，以上两项合计19174028.13元。

根据一、二审判决查明的事实，鹿建司在中标新世纪中药公司公共租赁房建设项目后，与新世纪中药公司签订了建设工程施工合同，并在此之后出具了法人授权委托书，明确***作为该工程的现场施工负责人。新世纪中药公司先后与***签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设，***组织人员对新世纪中药公司公共租赁房项目进行了施工，***是涉案工程的实际施工人。工程竣工验收投入使用后，各方对工程款未进行结算，对账也无法达成一致。2015年9月8日，新世纪中药公司、鹿建司和***三方签署的情况说明，是各方真实的意思表示，应视为系三方对涉案工程款的结算。次日，***向新世纪中药公司出具保证书，保证书上明确了工程款已由新世纪中药公司全部付清给***。因此，应认定涉案工程款已全部付清。一审、二审法院判决新世纪中药公司支付工程款及工程款利息不当，应予纠正。综上所述，新世纪中药公司的再审请求成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民终1267号民事判决及楚雄市人民法院（2018）云2301民初2569号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费22938元，保全费5000元，由***负担（已交）；二审案件受理费22938元，由***负担（未交）。

本判决为终审判决。

审判长　董　波

审判员　冯　艳

审判员　刘亚丽

二〇二〇年十二月十四日

书记员　刘淑梅