云南新世纪中药饮片有限公司诉邱泽玉、楚雄市鹿城建筑建材总公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云23民终1267号

上诉人（原审被告）：云南新世纪中药饮片有限公司。住所地：楚雄市开发区（天然药物产业园区）。统一社会信用代码：91532300693069253C。

法定代表人：刘振义，系公司董事长。

委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月26日生，汉族，初中文化，四川省乐山市人。住楚雄市。

委托诉讼代理人：夏良辉，云南云楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：何玉明，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：楚雄市鹿城建筑建材总公司。住所地：楚雄市鹿城镇青龙河西路（东兴中学旁）。统一社会信用代码：91532301217442440Y。

法定代表人：柴开太，系公司总经理。

上诉人云南新世纪中药饮片有限公司（以下简称新世纪中药公司）因与被上诉人***、楚雄市鹿城建筑建材总公司（以下简称鹿建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2018）云2301民初2569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人新世纪中药公司上诉请求：一、依法撤销原判，并改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、一审对上诉人、被上诉人之间的法律关系认定错误。被上诉人***以上诉人及被上诉人鹿建司为被告提起诉讼，并要求被告支付其工程款项就足以说明三方之间的法律关系。鹿建司的答辩进一步明确了该公司为施工单位的事实。同时，在案的法人授权委托书、原审法院（2017）云2301民初1054号民事判决书、建筑工程施工许可证、转账凭证等证据充分证实，鹿建司是本案施工方，***仅是该公司的项目经理。一审在没有证据证实的情况下，认定上诉人与鹿建司、***恶意串通与事实不符，因此被上诉人***与上诉人之间无直接施工合同关系。二、一审错误认定上诉人差欠被上诉人***1842274元错误。上诉人提交的上诉人与二被诉人之间签署的情况说明完全具有最终结算的效力。在该说明中已充分说明了结算价款的金额、资金支付情况、增减项的工程款等内容，并进一步明确了差欠的工程款项为699620元的事实。结算后，上诉人即按情况说明的要求，将工程尾款699620元一次性支付至鹿建司账户。此后，***又向鹿建司出具了保证书，在保证书中再次明确“新世纪中药公租房项目工程款，已由新世纪中药公司全部付清给我，今后涉及新世纪中药公司2012年公租房建设项目的材料费、人工费等债权债务，由我本人全部承担法律责任、经济责任，与新世纪中药公司无关”。该情况说明与保证书相互印证新世纪中药公司2012公租房建设项目的工程款项已全部付清的事实。一审在没有其他证据证实的情况下，认定上诉人仍差欠被上诉人1842274元错误。一审判决完全曲解情况说明的内容，该情况说明准确无误的表明了新世纪中药公司2012年公租房项目工程款全部付清的事实，附属项目仅仅为公租房项目的一部分，完全涵盖到公租房项目中，虽然三方没有书面的对账单，但是如果三方不对账又怎么可能得出尾款为699620元的结果。何况该次结算是在开发区建设局的组织下经各方多次结算后才形成的结算结果，一审仅以未对账就予以否认，完全违背客观事实。综上所述，一审认定事实不清，导致判决结果严重错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。从2012年8月25日开始，由上诉人和被上诉人签订的《关于新世纪中药公司公共租赁房建设项目补充协议》的内容真实合法有效。2012年9月6日上诉人与被上诉人鹿建司签订《工程名称为新世纪中药公司2012年公共租赁房建设项目》的合同原因在于，上诉人新世纪中药公司必须通过对公账户才能支付工程款项，所以上诉人新世纪中药公司通过被上诉人鹿建司过账的方式拨付工程款，在本案中被上诉人鹿建司仅仅起到过账的作用，没有进行任何实际施工。被上诉人鹿建司收取的19146282.87元的工程款系帮上诉人新世纪中药公司转付给被上诉人***。因此，被上诉人收款是转付性质，之后才有了2012年9月12日由上诉人新世纪中药公司开具给被上诉人***的合同履约保证金20万元，并不是开具给被上诉人鹿建司，也可以看出实际施工人是***。二、上诉人新世纪中药公司还应当支付的工程款为1842274元。2013年9月29日，新世纪中药公司与***签订了新世纪中药公司公共租赁房配套附属工程建设协议，***进行了施工。***与两个公司签署的情况说明及***写的保证书是对双方增加项目的事实认定，在施工中，项目增减是常见的一项施工活动，其中情况说明和保证书的意图是针对增加部分项目工程款的说明，因为整个工程款在一审开庭前三方从未过对账，更不用说增加部分的对账了，在开庭当日三方对账时，***才知道鹿建司收取新世纪中药公司支付的19146282.87元的工程款和***收到新世纪中药公司349000元和税金差额共计19517186元。一审判决没有曲解情况说明的内容，且该份情况说明的内容仅仅针对增减项目的一个说明。本案中，根据双方签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，结算明显遗漏配套附属工程，且双方未对工程款项进行对账，由于现涉案公租房己竣工验收合格并己投入使用，故应当根据实际履行的合同确定涉案工程总价。根据新世纪中药公司与***签订的公租房项目补充协议的约定，工程造价为1200元/㎡。根据双方委托测绘公司对涉案公租房施工建筑面积进行测绘，涉案公租房施工建筑面积为16300.05㎡因此，涉案公租房主体工程造价为19560060元。根据情况说明，该工程的增减项工程款项应当为300000元，根据新世纪中药公司与***签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，配套附属工程款为1500000元，因此，涉案公租房项目工程总价为21360060元。扣减被上诉人***认可的己付工程款项19517186元后，新世纪中药公司还应当支付的工程款为1842274元及利息175016元(暂计算至2018年9月8日)。

被上诉人鹿建司口头答辩称：新世纪中药公司与***之间的工程款项都是通过我方转拨给***，我公司只起到

中间过账的作用，除了工程款外，税款也是我公司代***缴纳，我方服从一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款1842274元及利息175016元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2016年9月9日至2018年9月8日），2018年9月8日以后的利息继续计算至款项付清之日止；2.案件受理费、保全费由被告承担。

一审认定的事实：2012年8月24日，被告鹿建司中标被告新世纪中药公司公共租赁房建设项目。2012年8月25日，被告新世纪中药公司法定代表人刘振义为甲方（建设单位），原告为乙方（施工单位），双方签订了关于新世纪中药公司公共租赁房建设项目补充协议，协议约定：“按照设计图纸内的所有工程确保质量安全施工，工程造价（含装修）1200元/㎡；施工前期产生的费用664000元由乙方承担；施工中产生的税费及管理费由乙方承担；施工方向建设方交付200000元合同保证金（于主体工程封顶甲方退还乙方）。”。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月6日，被告新世纪中药公司为发包人，被告鹿建司为承包人，双方签订了建设工程施工合同，合同约定：“工程名称为新世纪中药公司2012年公共租赁房建设项目；工程内容为设计图纸及工程量清单范围内的所有内容；承包范围以设计施工图和工程量清单为准确定承包范围，包括土建工程、水电安装工程等项目；合同工期总日历天数510天；合同价款为21115645.22元。”。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月12日，被告新世纪中药公司向原告出具收到工程合同履约金现金200000元的收据。2012年9月13日，被告鹿建司出具法人授权委托书，内容为：兹授权***为我公司新世纪中药公司公租房项目工程现场负责人。之后，原告组织人员对新世纪中药公司公租房项目进行了施工。2013年9月29日，被告新世纪中药公司的工作人员为甲方，原告为乙方，双方签订了新世纪中药公司公共租赁房配套附属工程建设协议，协议约定：“公租房配套附属工程采取总包干价1500000元，包含小区配套全部工程量（电气部分以小区箱变位置起）……初始时间以2013年9月30日起计算；工程量（附属：围墙工程，室外排污管道及电缆沟支砌、化粪池、道路工程、停车位、单元进户道路绿化用土整理零星项目施工、临街面仿青石铺贴、室外进户电缆及路灯安装工程、土方开挖外运、管沟土方回填、室外进户电缆及小区路灯安装工程等，不含绿化），另附工程清单（以附件为准）；公租房配套附属工程款拨付方式：2013年10月10日拨付配套工程款500000元，配套主道路完成拨付500000元，配套工程竣工验收合格后拨付余款500000元；本协议不含税费。”。同时，双方在附件（公租房项目室外工程报价单）上签字按手印。之后，原告对新世纪中药公司公共租赁房配套附属工程进行了施工。2013年12月27日，被告新世纪中药公司2012年公租房项目通过竣工验收，并投入使用。2015年9月8日，二被告与原告签署了情况说明，载明：一、双方对新世纪中药公司公租房项目增减项达成以下共识：新世纪中药公司付给***300000元，此后双方对项目增减项再无争议，以后公租房项目维修事宜也与***无关；二、双方委托楚雄开发区管委会建设局聘请一家有资质的测绘单位对公租房建设工程进行重新测算，对所测算出来的面积，按照之前的1200元／㎡进行核算，测绘结果于2015年9月6日出具测绘报告，最终面积为16300.07㎡，与新世纪中药公司已付款测绘面积15961.62㎡相差338.45㎡，即：338.45×1200元／㎡＝406140元，双方对结果无争议；三、测绘公司费用13040.06元，由***、新世纪中药公司各承担一半，即在以上付给***的款项中扣除6520.03元；四、综合以上三点，新世纪中药公司应付给***的款项为699620元，该款项由新世纪中药公司付给鹿建司，由鹿建司转付***，该款项付清后，***与新世纪中药公司再无任何牵扯，该工程所有款项两清。2015年9月9日，***出具保证书，该保证书载明：由***承建的新世纪中药公司2012年公租房项目工程款，已由新世纪中药公司全部付清给我，今后涉及新世纪中药公司2012年公租房建设项目的材料费、人工费等债权债务，由我本人全部承担法律责任、经济责任，与新世纪中药公司、鹿建司无关。

一审另查明，从2012年9月12日至2015年9月8日止，被告新世纪中药公司通过银行转账方式向被告鹿建司支付工程款19146282.87元。从2012年9月13日至2016年9月9日止，被告鹿建司在代扣代缴税款1082671.13元后，通过转账方式向原告支付了工程款（含代付款项）18091357元，以上两项合计19174028.13元。

一审认为，被告新世纪中药公司先后与原告签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设协议，由于原告无建筑施工资质，上述协议因违反法律的强制性规定而无效。在本案中，被告鹿建司在中标被告新世纪中药公司公共租赁房建设项目后，其与被告新世纪中药公司签订了建设工程施工合同之后，被告鹿建司出具了法人授权委托书，明确原告作为该工程的现场施工负责人。由于涉案公租房项目系政企共建项目，在该合同签订前后，被告新世纪中药公司先后与原告签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设，在涉案公租房项目中，被告新世纪中药公司作为发包人，对原告借用建筑企业资质的情况是明知或者故意追求的，被告鹿建司亦明知原告系借用其企业资质对涉案公租房项目进行施工。被告新世纪中药公司、被告鹿建司以及借用资质的原告在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，其行为侵害了国家利益，故该建设工程施工合同无效。虽然被告新世纪中药公司与被告鹿建司签订了涉及公租房项目的建设工程施工合同，但被告鹿建司并未对涉案公租房项目进行施工，该公租房项目实际由原告施工建设，原告系该公租房项目的实际施工人，被告新世纪中药公司与原告之间实际履行的是双方签订的建设项目补充协议、配套附属工程协议。虽然原、被告签署了情况说明，原告出具保证书，该情况说明及保证书可以视为双方对涉案工程的结算，但根据原告提交的其与被告新世纪中药公司签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，该结算明显遗漏配套附属工程，且双方未对工程款项进行对账。由于现涉案公租房已竣工验收合格并已经投入使用，故本案应当根据实际履行的合同确定涉案工程总价。根据被告新世纪中药公司与原告签订的公租房项目补充协议的约定，工程造价为1200元/㎡。根据双方委托测绘公司对涉案公租房施工建筑面积进行测绘，涉案公租房施工建筑面积为16300.05㎡。因此，涉案公租房主体工程造价为19560060元；根据情况说明，该工程的增减项工程款项应当为300000元；根据被告新世纪中药公司与原告签订的公共租赁房配套附属工程建设协议，配套附属工程款为1500000元。因此，涉案公租房项目工程总价为21360060元。根据庭审查明的事实，被告新世纪中药公司通过转账方式向被告鹿建司支付涉案公租房项目的工程款共计19146282.87元，根据原告陈述的事实及提交的证据证实其收到的涉案工程款项为19517186元，因此，在扣减原告在诉讼中认可的已付工程款项19517186元后，被告新世纪中药公司还应当支付的工程款为1842874元，但由于原告仅主张要求支付工程款1842274元，故本院依法确定由被告新世纪中药公司向原告支付工程款1842274元。原告关于利息的主张符合法律规定，本院予以支持。在本案中，原告与被告鹿建司之间并无任何合同关系，故原告主张要求被告鹿建司承担支付工程款责任无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定判决：一、由被告云南新世纪中药饮片有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1842274元及计算至2018年9月8日的利息175016元（款交本院）；二、由被告云南新世纪中药饮片有限公司自2018年9月9日起以工程款1842274元为基数，按年利率4.75%支付原告邱泽工程款利息至款项清偿完毕之日止（款交本院）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人新世纪中药公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定2012年9月29日，上诉人支付被上诉人***100000元工程款的事实。被上诉人***和鹿建司对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。

经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1.涉案工程由谁施工完成；2.新世纪中药公司与***的工程款是否结清。

关于第一个争议焦点问题。本院认为，在新世纪中药公司与***签订了公共租赁房建设项目补充协议及公共租赁房配套附属工程建设协议后，新世纪中药公司与鹿建司签订了建设工程施工合同，随后鹿建司出具了法人授权委托书，明确***作为该工程的现场施工负责人，且工程款也是新世纪中药公司通过鹿建司转账给***。故上述协议、施工合同和新世纪中药公司、鹿建司负责人与***共同出具的情况说明、***写给新世纪中药公司的保证书、监理公司的证明、银行转账凭证，以及鹿建司法定代表人柴开太在二审中的陈述等证据，充分证明涉案工程由鹿建司中标，实际施工人是***，涉案工程由***施工完成。

关于第二个争议焦点问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于双方未进行工程结算，本院只能针对双方提供的证据予以核实认定涉案工程款。根据新世纪中药公司与***签订的补充协议、新世纪中药公司与鹿建司签订的施工合同、一审组织各方当事人核实的情况等，能证明涉案工程的全部工程造价为21360060元，根据农村信用社进账单、各方对账情况，可以认定新世纪中药公司通过银行转账方式向鹿建司支付工程款19146282.87元，鹿建司代扣代缴税款1082671.13元，两项合计19174028.13元。***认可其收到涉案工程款19517186元，故用全部工程造价扣减***收到的工程款后，新世纪中药公司实际尚欠***1842874元，因***仅主张1842274元，法院尊重***的意愿。虽然上诉人新世纪中药公司提交了借条、收条、欠条共55张及情况说明，用以证明其已向***支付了全部工程款，但***对每一份条子都进行了解释，认为有的款项与涉案工程款无关，有的只是写了条子未收到钱，有的实际收到的钱少于收条写的金额等。对此解释，新世纪中药公司未作出有说服力的反驳，且也不能与鹿建司提供的证据相印证。虽然***出具的保证书上明确结算后新世纪中药公司尚欠***699620元工程款且已结清，但经一审核对，该款已包含在由新世纪中药公司支付给***的19517186元款项中，故上诉人新世纪中药公司提供的证据不能证明其主张，应承担举证不利的法律后果，其上诉理由不成立，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22938元，由上诉人云南新世纪中药饮片有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　芳

审判员　吴启贤

审判员　杨　洁

二〇一九年九月二十七日

书记员　朱丽娜