仕龙国际建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终9708号

上诉人（原审被告、反诉原告）：仕龙国际建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路43巷3号。

法定代表人：许宝平，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：冷雪莲，系辽宁英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年7月27日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：刘朋飞,系辽宁沈川律师事务所律师。

上诉人仕龙国际建设集团有限公司（以下简称仕龙公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初10382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人仕龙公司上诉请求：1、请求二审法院依法判令撤销沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初10382号民事判决；2、请求二审法院依法判令被上诉人返还上诉人多付的工程款人民币55，893.25元；3、请求法院依法判令驳回被上诉人全部诉讼请求；4、请求法院依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，应当予以撤销，依法改判。首先，一审法院认定被上诉人***与上诉人仕龙国际建设集团有限公司(以下简称仕龙公司)四十中学实验楼(旧楼)改造工程结算金额为712702.76元是严重不符合事实的。一审法院认定上述事实的依据是“四十中学实验楼(旧楼)改造工程付款结算单”，但该结算单上明确载明712702.76元是合同约定价款而不是最终结算价款。当时因为工程造价没有经过审计部门审计，所以实际工程造价无法确定，但为了按比例拨付前期工程款，只能暂时按合同价款计算进度款，为了表明最终还是要据实结算，所以在“四十中学实验楼(旧楼)改造工程付款结算单”上才特意注明712702.76元是合同约定价格。而且一审法院也明确认定***与上诉人仕龙公司关于四十中学实验楼(旧楼)改造工程的合同是无效的，所以合同约定的价款712702.76元也应是无效的，应该据实结算。更为重要的是，上诉人向法庭提交了该工程最终审核报告、发包方拨付给上诉人的工程款银行流水等证据充分证明该工程实际结算价款为639143.48元，上诉人从四十中学处收到的该工程价款也仅仅为639143.48元，上诉人为四十中学开具该工程的发票也需要缴纳税金，还要缴纳企业所得税，一审法院却判令上诉人需要给付被上诉人712702.76元明显有失公允，对上诉人太不公平。第二、上诉人与***之间就其承包上诉人承揽的工程需要缴纳10%的管理费、发票税金、企业所得税等约定是在***与上诉人的管理条例里明确约定的，上诉人向法庭提交的相关生效判决也都支持了上述费用和税金，该约定并不是单独在案涉工程里约定的，并不能因为本案的合同无效而免除被上诉人的义务。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人经本院依法传唤未到庭。

***一审诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款646125.34元及利息（自2016年11月1日起至实际支付之日止，2019年8月19日前按同期贷款利率计算，2019年8月20日后按LPR利率计算）;2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月，被告承接沈阳市40中学装饰工程。同年5月，被告将装饰工程分包给原告，原告是该工程的实际施工人。2016年10月31日，被告向原告给付262464.34元工程款。原告在施工过程中将部分工程分包给案外人马琳，经马琳按确认马琳施工的部分产生324860元费用，沈阳市中级人民法院确认原告向马琳给付部分款项,剩余128973元工程款需原告与被告共同承担给付责任。该工程共计产生1037562.76元工程款，减去被告已给付的262464.34元和128960元，剩余646125.34元被告尚未向原告给付。现经原告多次催要无果,诉至贵院。

仕龙公司一审反诉诉讼请求：1、请求判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款56110.85元；2、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2016年6月16日，我司通过公开招标的方式承包了沈阳市第四十中学实验楼（旧楼）改造工程，后又于2016年9月8日，承包了沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）。承包工程后，我司将上述工程分包给了反诉被告，约定项目管理费为10%，并于2016年10月31日向其支付了工程款262464.34元,2017年6月27日向其支付了工程款177415.02元。反诉被告在施工过程中，将部分工程分包给了案外人马琳，后因马琳的诉讼，我司为反诉被告担任分公司负责人的沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司支付了连带赔偿135174元。装饰工程完工后，经审计单位审定，实验楼（旧楼）改造工程审计结算价为639143.48元，装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）审计结算价为324860元，总结算价合计964003.48元，我司为此缴纳了发票税金合计143546.32元。此外，因反诉被告从未向我司提供材料和劳务成本发票，我司还以净利润820747.18元（964003.48－143546.32）为基数，缴纳了企业所得税205114.30元。综上，在总结算价款中扣除发票税金、企业所得税、管理费以及法院执行款后，我司多支付了本诉被告工程款56110.85元，现特提出反诉请求反诉被告返还，请求贵院维护反诉原告的合法权益。

一审法院认定如下：仕龙公司原法人名称为沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司（以下简称建筑公司）。建筑公司下属的沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司（以下简称建筑公司第一分公司）于2016年5月10日注册成立，负责人为***。2016年6月和2016年9月，建筑公司通过公开招投标程序，分别以712702.76元和448874.7元价格，承包案外人沈阳市第四十中学发包的四十中学实验楼（旧楼）改造工程（项目）和沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）项目。嗣后，双方签订两份合同，约定位于皇姑区实验楼（旧楼）改造工程和阅览室及2楼休闲厅工程由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司施工，工程内容为工程量清单包含的所有内容的施工。开竣工日期分别为2016年7月1日至2016年7月25日和2016年9月8日至2016年10月27日。合同价款分别为712702.76元和448874.7元，均为固定单价。对于增减量，均约定与报价中项目相同的按报价的综合单价计算，与报价中项目不同的由承包人提出，经发包人确认后执行。付款方式均约定为竣工结束付结算款的90%，剩余10%质保金分两年支付，每年支付5%。签订合同后，建筑公司将四十中学实验楼（旧楼）改造工程整体转包***施工；建筑公司下属公司建筑公司第一分公司将第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）工程整体转包案外人马琳施工。

2016年8月27日、2017年3月3日和2018年3月25日，建筑公司向案外人沈阳市第四十中学出具四十中学实验楼（旧楼）改造工程款639143.48元发票。2016年10月26日、2017年6月22日和2018年6月6日，建筑公司共计收到四十中学实验楼（旧楼）改造工程款639143.48元。仕龙公司向法院提交四十中学实验楼（旧楼）改造工程的增值税发票附加申请表记载：发票税金为95470.86元。

2016年10月28日，建筑公司与***签订《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》，载明：“四十中学实验楼（旧楼）改造工程合同价款：712702.76元。建设单位第1次付款350000元。国、地税发票纳税52535.66元。10%企业管理费35000元。剩余262464.34元。”2016年10月31日和2017年6月27日，建筑公司分别向***支付四十中学实验楼（旧楼）改造工程款262464.34元和177415.02元。

另查，2017年2月23日，辽宁天运恒丰工程造价咨询有限公司受沈阳市皇姑区审计局委托对四十中学实验楼（旧楼）改造工程出具审核报告，审定金额为639143.48元。该报告中的工程竣工验收证明及建筑装饰装修工程竣工验收记录表记载的开竣工时间均为2016年7月1日至2016年7月25日。2017年10月17日，辽宁同泽工程造价咨询有限公司受沈阳市皇姑区审计局委托对第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）出具审核报告，审定金额为324860元。

再查，2019年期间，案外人马琳诉至沈阳市于洪区人民法院，要求建筑公司第一分公司和建筑公司向其支付第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）的工程款。沈阳市于洪区人民法院在审理中查明，建筑公司第一分公司由建筑公司垂直管理。建筑公司第一分公司与案外人马琳签订工程分包合同，将第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）分包案外人马琳施工，并于2019年12月23日作出（2019）辽0114民初5408号民事判决书判令建筑公司第一分公司支付案外人马琳工程款175876.8元，由建筑公司承担连带责任。建筑公司第一分公司和建筑公司对该判决不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2020年5月22日作出（2020）辽01民终2931号民事判决书，判令建筑公司第一分公司支付案外人马琳工程款128973元，由建筑公司承担连带责任。该判决现已生效。

一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案法律事实发生于民法典实施之前，本案适用当时的法律。通过法庭调查、庭审举证质证和法庭辩论，本案争议焦点为：1、涉诉合同效力问题；2、沈阳市第四十中学实验楼（旧楼）改造工程的合同相对人；3、***是否为沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）的签订主体；4、涉诉工程结算金额问题。

关于涉诉合同效力问题。***为自然人，不具备施工资质，不符合《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于承包人资质的强制性规定，故***与建筑公司口头达成四十中学实验楼（旧楼）改造工程合同，因违反法律、行政法规强制性规定而无效。

关于沈阳市第四十中学实验楼（旧楼）改造工程的合同相对人。依据建筑公司与***个人签订《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》并向***个人支付工程款的事实，本院确认沈阳市第四十中学实验楼（旧楼）改造工程的合同相对人为***与建筑公司。

关于***是否为沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）的签订主体问题。根据生效判决确认，第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）系由建筑公司第一分公司分包案外人马琳施工，而非***个人分包案外人，故本院确认***并非沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）的合同签订主体，依据合同相对性原则，本院对***就沈阳市第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）主张的工程价款及相关税费问题不予审理。

关于涉诉工程结算金额问题。***与建筑公司系在四十中学实验楼（旧楼）改造工程施工完毕后签订《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》，故该工程结算金额应以按结算单记载为712702.76元。虽建筑公司抗辩该工程结算金额应以审核报告审定金额639143.48元为准，但该审核报告系对沈阳市第四十中学与建筑公司之间承包合同的审计，而非针对本案转包合同，故依据合同相对性原则，本院对建筑公司该项抗辩意见不予采纳。

关于***主张仕龙公司支付其工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”结合本案事实，***完成涉诉工程，发包方未提出质量异议，故仕龙公司应向***支付工程款。根据《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》，双方就涉诉工程款350000元结算后，***已收到结算后的工程款262464.34元，虽涉诉口头合同无效，即管理费和发票税金约定无效，但因对350000元工程款的支付金额双方已达成合意并实际履行完毕，故本院对该部分工程款不予调整。虽发票税金由***承担的约定无效，但建筑公司已实际向沈阳市第四十中学出具工程款发票，按照行业惯例工程款发票应由收取工程款的施工方向支付工程款的建筑方出具，本院已判令本案工程款应由***收取，故出具发票实际发生税金应由***承担，扣除***已承担的52535.66元，***还需承担42935.2元（95470.86元-52535.66元）。综上，仕龙公司应向***支付工程款金额为142352.54元（712702.76元-350000元-177415.02元-42935.2元）。

关于***主张自2016年11月1日起支付工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程于2016年7月竣工后交付使用，原告该项主张不违反法律规定，故本院予以支持。

关于仕龙公司要求***返还多支付的工程款56110.85元的问题。建筑公司主张其多支付工程款的构成为四十中学实验楼（旧楼）改造工程的管理费、因履行第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）案件支付的工程款、承担上述两个工程的发票税金和缴纳的企业所得税之和与审计工程款之间的差额。首先，虽《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》约定由***承担10%管理费，但因双方间的涉诉口头合同无效，故管理费的约定无效，本院对仕龙公司该项主张不予支持。对于***已实际承担的管理费，属其自愿履行，本院不予调整。其次，对仕龙公司因生效判决而支付第四十中学装饰工程（阅览室及2楼休闲厅）的工程款、承担的发票税金和企业所得税问题，因该工程不属本案审理范围，故对仕龙公司的该项主张本院不予审理。再次，对于仕龙公司要求***承担四十中学实验楼（旧楼）改造工程的发票税金问题，因已在仕龙公司应支付***的工程款中扣减，故不再赘述。最后，对于仕龙公司要求***承担四十中学实验楼（旧楼）改造工程的企业所得税问题，因《四十中学实验楼（旧楼）改造工程付款结算单》中对于企业所得税未进行约定，且仕龙公司未提交其与***达成由***承担该税费的合意的证据，故本院对仕龙公司的该项主张不予支持。综上可知，仕龙公司对于四十中学实验楼（旧楼）改造工程未向***多支付工程款，故本院对仕龙公司该项请求不予支持。

一审判决：一、被告（反诉原告）仕龙国际建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）***支付工程款142352.54元；二、被告（反诉原告）仕龙国际建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）***支付逾期支付工程款142352.54元的利息（自2016年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）仕龙国际建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10261元，由被告（反诉原告）仕龙国际建设集团有限公司负担3148元，由原告（反诉被告）***负担7113元。反诉费602元，由被告（反诉原告）仕龙国际建设集团有限公司负担。

二审中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、工程结算价款如何认定。二、应否扣除管理费、发票税金、企业所得税。本院对此论述如下：

一、案涉工程系上诉人从四十中学承包后，整体转包被上诉人***施工，被上诉人提供的结算单为付款结算单、载明的712702.76元为工程合同价款，并未写明为工程结算价款。审理中上诉人向法庭提交了该工程最终审核报告，证明该工程最终结算价款为639143.48元。由查明事实可知，案涉工程系上诉人全部转包给被上诉人施工，依照施工惯例，承包人一般不会以高于己方的承包价格将工程转包，且上诉人提供的证据能够证明案涉工程最终结算价为639143.48元。结合上述付款结算单的表述，本院认为，上诉人的主张有事实依据，一审法院以付款结算单认定工程最终结算价款不当，应以审计结论639143.48元作为本案双方工程结算总造价。

二、***应否承担工程10%的管理费、发票税金、企业所得税问题。双方合同虽然无效，但依据《付款结算单》，载明：“建设单位第一次付款350000元，国、地税发票纳税52535.66元。10%企业管理费35000元。剩余262464.34元”的表述可知，双方对于被上诉人应承担发票税款并承担10%管理费已达成一致，发票税款一审法院已经扣减，剩余款项的10%管理费应予扣减（28914元）。上诉人主张的企业所得税因无证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人应当给付被上诉人尚欠工程款39879.26元，因2017年2月23日辽宁天运恒丰工程造价咨询有限公司受沈阳市皇姑区审计局委托对四十中学实验楼（旧楼）改造工程出具审核报告，故利息应从2017年2月24日起算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初10382号民事判决第四项。

二、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初10382号民事判决第三项。

三、变更沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初10382号民事判决第一项为：仕龙国际建设集团有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款39879.26元；第二项为：仕龙国际建设集团有限公司于判决生效后十日内向***支付逾期支付工程款39879.26元的利息（自2017年2月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

四、驳回双方其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10261元，由仕龙国际建设集团有限公司负担802元，由***负担9459元。反诉费602元，由仕龙国际建设集团有限公司负担。

二审案件受理费10261元，由仕龙国际建设集团有限公司负担802元，由***负担9459元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年八月二十四日

法官助理　　吕　昊

书 记 员　　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。