沈阳众邦建筑加固工程有限公司、万众建设集团有限公司浑南分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终8263号

上诉人（一审原告）：沈阳众邦建筑加固工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区浑南四路1号B-13-02室。

法定代表人：武俊利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李斌，辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：万众建设集团有限公司浑南分公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区明波路11号1-4-1。

法定代表人：肖国忠，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：喻兰兰，系辽宁金韵博律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：万众建设集团有限公司，住所地康平县康平镇向阳街。

法定代表人：刘增文，系该公司副经理。

委托诉讼代理人：喻兰兰，系辽宁金韵博律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：辽宁鸣顺建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区文朔街8-8号（2-12-1）。

法定代表人：陈忠元，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：仕龙国际建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路43巷3号。

法定代表人：许宝平，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：冷雪莲，辽宁英泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。

法定代表人：张树海，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王琳元，男，1996年4月30日出生，汉族，住址辽宁省辽阳市白塔区，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第四工程代建管理办公室，住所地沈阳市和平区南十一马路21号。

法定代表人：吴兵，系办公室主任。

上诉人沈阳众邦建筑加固工程有限公司（以下简称“众邦公司”）因与被上诉人万众建设集团有限公司浑南分公司（以下简称“万众浑南分公司”）、万众建设集团有限公司（以下简称“万众公司”）、辽宁鸣顺建筑工程有限公司（以下简称“鸣顺公司”）、仕龙国际建设集团有限公司（以下简称“仕龙公司”）、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称“中铁大桥局”）、中国人民解放军联勤保障部队第四工程代建管理办公室（以下简称“联勤保障部队办公室”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初8082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

众邦公司的上诉请求：1.请求贵院依法撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的（2021）辽0105民初8082号民事判决书，依法改判支持上诉人众邦公司一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案涉合同系上诉人与被上诉人万众浑南分公司签订并实际履行，万众公司在案涉合同中加盖公章，应承担法律责任。该份合同中明确指定由刘金斗作为案涉工程现场负责人，而在现场负责并确认工程量的确实是刘金斗，一审中万众公司并未表示案涉合同上的公章系伪造，因此案涉合同真实有效。本案中，是赵立纲出面与武俊利协商、洽谈施工事宜，赵立纲最初表示要上诉人直接与被上诉人中铁大桥局（总包单位）签约，赵立纲派来刘金斗到现场代表其确认工程量，后来赵立纲又提出不能直接与被上诉人中铁大桥局签约，要求与万众浑南分公司签约，上诉人在签订及履行合同过程中，有理由相信赵立纲和刘金斗是万众公司的人员，案涉合同已经得到实际履行，被上诉人万众公司未按照合同约定向上诉人支付工程款，理应承担相应的付款义务。一审法院确认上诉人实际施工了案涉工程，却认为上诉人与被上诉人万众公司签订的合同没有履行，判决万众公司不承担责任，属认定事实错误。2.一审法院认定案涉合同系上诉人与何洪波之间签订，以此驳回上诉人的诉讼请求，存在明显错误。该施工合同载明的签约主体就是上诉人与万众公司，该协议中从未提及过何洪波。无论是在该施工合同的磋商订立阶段，还是在履行阶段，上诉人根本就不认识何洪波。上诉人向仕龙公司（工程分包单位）索要工程款时，仕龙公司才提出让武俊利去找何洪波，何洪波才表示同意给上诉人结算工程款。刘金斗和赵立纲向上诉人发送工作函的时间也是工程完工近半年之后的2021年5月22日和5月23日，其事后告知所谓的何洪波挂靠鸣顺公司的内容，并不影响此前关于合同关系和表见代理的认定，况且，上诉人并未认可其单方告知的内容。3.上诉人提交的证据可以证明，仕龙公司不但知晓并认可上诉人系案涉工程项目的施工单位，且还与上诉人进行结算支付部分工程款，并与上诉人确认工程量。4.鸣顺公司没有相关资质，不具备履约施工加固工程的能力，也无证据证明其实际施工，相反，何洪波作为被上诉人鸣顺公司的委托诉讼代理人，在庭审中也自认，案涉项目是上诉人组织人员施工完成的，故即使存在由被上诉人仕龙公司与被上诉人鸣顺公司之间签订的施工合同，也不应采信。仕龙公司和鸣顺公司签订的《劳务分包合同》中，没有关于地下室加固工程的内容，从施工范围上、施工期限、合同价款等内容看，该合同与涉案合同明显不同。本案地下加固工程的工程款也是由被上诉人中铁大桥局和仕龙公司直接支付的，也就是说，无论是地上新建工程，还是地下加固工程，鸣顺公司都没有参与施工，也没有向两家施工单位支付过工程款，结合上面草签合同的事实足以说明，这份《劳务分包合同》是一个没有实际履行的空合同。因此，一审法院根据《劳务分包合同》认定本案工程项目是由仕龙公司分包给鸣顺公司的，属于认定事实错误。如果鸣顺公司坚持主张自己是案涉工程项目的转包单位，也应承担连带责任。5.被上诉人中铁大桥局对上诉人的施工行为也知晓并认可，且还与上诉人沟通交流工程检测、施工方案等内容，并向上诉人结算支付过26.5万元工程款，被上诉人中铁大桥局未能证明其已付清全部工程款，需对上诉人承担付款责任。虽然中铁大桥局在一审期间提供了部分已付工程款的凭证，但根据其相关施工合同可知，中铁大桥局分包给仕龙公司的工程项目不仅为本案的加固工程项目，还包括其他工程项目而中铁大桥局并未举证证明这些工程项目的总价款是多少，自然也不能证明其已经足额支付本案的工程款其亦应在欠付工程款范围内承担连带责任。6.被上诉人联勤保障部队办公室作为案涉工程项目的建设单位（业主、发包人）需在欠付工程款范围内承担连带责任。7.一审法院认为工程款支付与何洪波有关，那也应向上诉人释明是否追加其作为被告或直接依职权追加何洪波为被告，不应简单以万众公司并非付款义务人而判决驳回上诉人的全部诉讼请求。

万众公司及万众浑南分公司辩称：1.何洪波为本案案涉工程的实际施工人。上诉人众邦公司在一审庭审中自认其在2020年9月9日进场施工，但此时，何洪波未与仕龙公司并未签订施工合同，也并未与万众浑南分公司也签订施工合同，2020年10月23日，仕龙公司与鸣顺公司签订了《房屋建筑及装修装饰工程劳务分包合同》，该合同中载明何洪波为鸣顺公司委派的项目负责人。上述事实可以证明，是由何洪波先行承包案涉工程并实际施工，而后再由其寻找具备资质的施工企业借用资质签订施工合同，故何洪波为本案案涉工程的实际施工人。2.一审经审理查明，案涉工程由第四代建管理办公室发包给中铁大桥局，中铁大桥局将该工程的劳务部分分包给仕龙公司，仕龙公司将涉诉工程劳务部分整体转包给由何洪波挂靠的鸣顺公司。万众浑南分公司，从始至终从未参与辽宁省军区机关军事体能训练中心项目工程的施工，也未收取任何一方的任何工程款，上诉人与万众浑南分公司签订的《省军区机关能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》并未实际履行，上诉人应向案涉公司的实际施工人及其挂靠的鸣顺公司主张工程款。3.一审认定赵立纲与何洪波之间存在表见代理关系，而并非认定上诉人与何洪波之间存在表见代理关系，上诉人对一审判决理解错误。表见代理是之代理人与被代理人之间的法律关系，而非第三人与被代理人之间的法律关系，一审已审理查明赵立纲、刘金斗实际受雇于何洪波，故认定赵立纲与何洪波之间存在表见代理关系并无不当。上诉人从未询问过赵立纲的身份，其作为进场施工的实际施工方对于向其发包的主体是否具有发包资格，是否实际取得工程的发包权，都应尽到审核义务，所以其称有理由相信赵立纲为万众公司工作人员不能成立。且赵立纲及刘金斗发给上诉人的《工程结算通知函》已明确告知其案涉工程由何洪波组织施工，鸣顺公司承建，故其称对案涉公司的实际发包方不知情的说法也不能成立。

仕龙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人的陈述以及万众的答辩与事实不符，中铁大桥局将工程分包给仕龙公司后，该公司又将工程分包给鸣顺公司，不存在何洪波挂靠鸣顺实际施工的情况，何洪波为鸣顺授权现场负责人，其行为代表的鸣顺公司，仕龙公司不知道上诉人与万众公司曾经参与过本案涉案工程，上诉人提出的合同，仕龙公司及中铁大桥局均不知晓也不予以确认。仕龙公司不但付清了鸣顺公司的所有工程款，且多付了110余万元，因此上诉人要求仕龙公司承担连带责任，没有事实和法律依据，请求维持原判。

中铁大桥局辩称，上诉人所说的涉案工程是我方分包给仕龙公司，中铁大桥局已经达到合同约定支付的金额，不存在欠工程款的事实。

鸣顺公司、联勤保障部队办公室未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。

众邦公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院依法判令万众公司给付众邦公司工程款3409711.08元；2.请求法院依法判令万众公司给付众邦公司工程款3409711.08元的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的LPR计算，自2021年5月11日起计算至实际给付之日止）；3.请求法院判令鸣顺公司、仕龙公司、中铁大桥局、联勤保障部队办公室对万众公司欠付款项承担连带给付责任；4.请求法院依法判令本案诉讼费、保全费由各被告承担。

一审法院认定事实：众邦公司系具有特种工程（结构补强）专业承包资质的企业，经营范围包括建筑加固工程、建筑结构补强工程、建筑拆除改造工程、碳纤维加固工程等，武俊利系其该公司法定代表人。包括省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程在内的辽宁省军区工程批量发包项目系由联勤保障部队办公室发包，由中铁大桥局总承包。中铁大桥局将包括涉诉工程在内的劳务部分分包仕龙公司，仕龙公司将涉诉工程劳务部分整体转包由何洪波挂靠的鸣顺公司。赵立纲系何洪波在涉诉工程施工中雇佣的项目经理。刘金斗系涉诉工程项目现场工长，负责现场放线及技工工作，其工资由何洪波发放。

2020年8月期间，何洪波委托赵立纲为涉诉工程施工寻找施工队。就涉诉工程施工内容，赵立纲与众邦公司法定代表人武俊利进行磋商，并借用万众浑南分公司（发包方、甲方）资质与众邦公司（承包方、乙方）签订《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》，约定由乙方承包涉诉工程加固改造施工图纸范围内的全部施工内容，包括地下室梁、柱结构截面加大、原结构混凝土面凿毛及楼板坡口开槽拆除；新增梁、柱、剪力墙（消防水池、电梯井）、集水井（含土方开挖及回填、防水恢复工作）、楼梯钢筋混凝土施工；原有宿舍楼梁、柱结构加固、板站碳纤维布加固，新增梁、内、外填充墙拆除、原宿舍坡屋面（屋面瓦、保温板、防水层、保护层、原结构梁、板、挑檐板及造型拆除）；众邦公司结构保护、修复；建筑垃圾倒运、外排等工作内容。乙方包工包料。开竣工时间为2020年9月8日至2020年12月18日。暂定总计为5673328.16元，固定单价。甲方委派现场代理人为刘金斗，负责本项目全部事宜。该合同后附“体能训练中心加固报价单”，对施工内容的单价进行约定。签订合同后，何洪波未实际借用万众浑南分公司资质进行施工，而实际借用鸣顺公司资质，承包了仕龙公司整体转包的涉诉工程劳务部分。众邦公司当庭自述，其2020年9月9日进场施工，与其在施工中对接人员一直是赵立纲，因赵立纲使用万众浑南分公司名义与其签订合同，误以为赵立纲为万众浑南分公司工作人员；2020年12月因天气原因停工后未再进场施工。2020年12月30日，仕龙公司工作人员陈军章通过微信向众邦公司的法定代表人武俊利发送包括武俊利在内的人工费明细。2021年4月30日，赵立纲、刘金斗在众邦公司制作的涉诉工程的结算工程量确认单上签字。2021年5月19日，众邦公司的法定代表人武俊利与何洪波电话沟通确认施工涉诉工程工程量问题。众邦公司的法定代表人武俊利在通话中表明涉诉工程由众邦公司施工，何洪波对此未进行否认。2021年5月21日，众邦公司的法定代表人武俊利与仕龙公司工作人员陈军章电话沟通确认施工涉诉工程工程量问题。2021年5月22日和2021年5月23日，刘金斗、赵立纲分别向众邦公司的法定代表人武俊利发送《关于辽宁省军区机关军事体能训练中心新建工程结算通知函》，内容为“由何洪波组织施工，辽宁鸣顺建筑工程有限公司承建的省军区机关体能训练中心新建工程，部分已施工完毕。初审结果已经出来了，现通知何洪波在10个工作日内组织相关结算及施工管理人员与中国铁建大桥工程局集团第三工程有限公司辽宁省军区工程批量发包项目第一项目包经理部对已完工程按照施工图纸、现场实际发生工程量、逐项认真核对完成结算工作。超出规定时间内未完成，视为同意审定结果，不再予以调整。”因众邦公司至今未收到剩余工程款，遂诉至来院。

一审法院认为:本案争议焦点:1、涉诉工程是否由众邦公司施工的问题；2、万众浑南分公司是否为涉诉工程的付款义务主体的问题。关于涉诉工程是否由众邦公司施工的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，众邦公司应对其主张系由其对涉诉工程施工的事实承担举证责任。《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》形式上的签订主体为众邦公司和万众浑南分公司，但通过庭审调查查明，该合同系因赵立纲受何洪波委托寻找涉诉工程施工队，赵立纲与众邦公司就涉诉工程磋商后签订，并结合众邦公司在实际施工中的直接对接人员为赵立纲的事实，该合同系赵立纲借用万众浑南分公司名义签订。基于赵立纲系何洪波聘用涉诉工程的项目经理身份，赵立纲签订该合同的行为构成表见代理，故该合同实系何洪波与众邦公司签订。虽鸣顺公司委托诉讼代理人何洪波主张涉诉工程系武俊利带人施工，但根据众邦公司提交其与何洪波的录音内容及武俊利系众邦公司法定代表人的身份，并结合前述合同签订主体为众邦公司的事实，本院确认涉诉工程系众邦公司施工。关于万众浑南分公司是否为涉诉工程的付款义务主体的问题。现众邦公司主张刘金斗作为《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》中约定的万众浑南分公司现场代理人，在工程量确认单上签字而要求万众浑南分公司承担涉诉工程的付款义务。首先，前文已述，《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》实系何洪波预借用万众浑南分公司名义与众邦公司签订，通过众邦公司提交赵立纲、刘金斗向众邦公司法定代表人武俊利通过微信发送的工程结算通知函内容，可知涉诉工程实系何洪波借用鸣顺公司资质整体转包众邦公司施工，并未实际履行《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》。其次，万众浑南分公司对刘金斗系其单位工作人员的身份予以否认，且结合何洪波当庭自述刘金斗工资由其发放给赵立纲后，赵立纲再发放给刘金斗内容，可知刘金斗并非万众浑南分公司工作人员，而系何洪波聘用人员。最后，众邦公司未提交其与万众浑南分公司在涉诉工程施工中实际履行《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》的证据。综合上述分析，众邦公司提交现有证据不足以证明万众浑南分公司为涉诉工程的付款义务主体。关于众邦公司要求万众公司对万众浑南分公司欠付的工程款及利息承担责任的问题。因万众浑南分公司并非涉诉工程的付款义务主体，即众邦公司对万众浑南分公司不享有债权，故对众邦公司该项请求及要求鸣顺公司、仕龙公司、中铁大桥局、联勤保障部队办公室对万众公司欠付款项承担连带给付责任的请求不予支持。一审法院判决：驳回沈阳众邦建筑加固工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34078元，保全费5000元，均由原告沈阳众邦建筑加固工程有限公司负担。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

另查明，案外人路亚群诉至沈阳市皇姑区人民法院，要求何洪波、赵立纲、鸣顺公司、仕龙公司等就“辽宁省军区体能训练中心”新建工程项目欠付工程主张权利，案号为（2021）辽0105民初11923号，该案中何洪波自述赵立纲是其雇佣的项目经理，赵立纲自认何洪波任命其为该项目经理，全权管控施工相关事宜，包括分包分供事项及现场管理人员配备，赵立纲任命刘金斗为现场施工员。

本院认为，本案争议焦点为：1.万众公司与众邦公司之间签订的涉案合同是否真实履行；2.众邦公司应向何方主张相应权利。

首先，虽然上诉人在原审中提交了加盖万众浑南分公司公章的《省军区机关体能训练中心工程地下及宿舍楼改造加固工程施工合同》，用以证明上诉人与万众公司之间形成了建设工程施工合同的法律关系。但该合同上没有万众公司及万众浑南分公司法定代表人或授权人员的签字，结合上诉人自述该合同由案外人赵立纲加盖万众浑南分公司的公章，赵立纲并未向上诉人出示万众公司或万众浑南分公司的授权的事实，不足以证明在该合同上加盖万众浑南分公司的公章系万众公司的真实意思表示。

其次，从仕龙公司就涉案工程向何洪波的多笔转款、何洪波在原审中自认安排赵立纲付款及另案中自认赵立纲系其雇佣人员的事实、众邦公司法定代表人与何洪波电话磋商等事实，可以看出何洪波与上诉人之间形成了建设工程分包合同的法律关系，上诉人与万众公司之间并未形成真实的建设工程分包合同法律关系。

因此，众邦公司在本案要求各被上诉人承担付款责任的主张，缺乏相应的事实和法律依据，其可另行向何洪波主张权利。原审法院驳回众邦公司的诉讼请求并无不当，本院二审予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34078元，由沈阳众邦建筑加固工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘冬

审 判 员　王纪

审 判 员　陈铮

二〇二二年八月十七日

法官助理　吕昊

书 记 员　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。