原告***、刘运廷诉被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司、罗桂生建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘1002民初1202号

原告***，男，1967年8月26日生，汉族，湖南省宜章县，小学文化，农民，住湖南省宜章县。

原告刘运廷，男，1957年4月22日生，汉族，湖南省永兴县，高中文化，农民，住湖南省永兴县。

两原告共同委托代理人陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。

两原告共同委托代理人首炎明，湖南楚瑞律师事务所律师。

被告中遂南方建设集团有限公司，住所地北京市***区。

法定代表人张际全。

被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司，住所地成都市青羊区。

负责人许才方。

被告罗桂生，男，1979年8月4日生，汉族，广东省清新县，住广东省清新县。

委托代理人郑嵘，广东法则明律师事务所律师。

原告***、刘运廷诉被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司、罗桂生建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、刘运廷及委托代理人首炎明，被告罗桂生的委托代理人郑嵘到庭参加诉讼。被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、刘运廷诉称，2014年2月，被告罗桂生告知原告其以中遂南方建设集团有限公司成都分公司的名义承包了北湖区流星岭山庄住宅小区滑坡抢险挡土护坡桩基工程，并表示可以将该工程承包给原告，前提是要求原告缴纳500000元合同履约金。同年2月25日，原告向罗桂生缴纳500000元合同履约金。3月21日，被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司与原告签订两份合同，一份为《工程承包协议》，一份为《土方工程承包合同》，被告罗桂生作为中遂南方建设集团有限公司成都分公司的委托代理人在合同中签字认可。协议约定：如一个月内未下达开工通知书，被告应全额退还原告，并承担原告发生的所有费用。合同签订后，原告积极进行开工前的准备工作，并购买办公用品及租房，共花费18985元，然而，被告根本没有履行协议，也未将合同履约金退还原告。同年5月18日，原告月被告罗桂生签订一份补充协议，双方约定：2014年6月以前如不开工，罗桂生承诺退还原告的款项并承担每月利息2分计算，同时赔偿其他损失加办公用品。协议签订后，被告罗桂生仍未履行协议，2015年4月15日，原告委托律师与罗桂生交涉，双方再次签订一份，协议约定：被告于2015年5月1日前退还100000元，6月1日退还400000元，赔偿原告所花的办公用品损失28000元，自愿承担律师费30000元，如被告未能履行本协议，原签订的合同继续生效，被告需按双方于2014年3月21日及2014年5月18日签订的补充协议约定向原告承担违约责任并承担追偿上述债权所花费的费用及聘请的律师代理费。该协议签订后，被告仍未按协议履行义务。另中遂南方建设集团有限公司成都分公司是2009年11月30日由中遂南方建设股份有限公司设立，之后中遂南方建设股份有限公司变更为中遂南方建设集团股份有限公司，后又变更为中遂南方建设集团有限公司，2014年3月6日，变更为中遂五洲建设集团有限公司。根据相关法律规定，中遂南方建设集团有限公司成都分公司的责任应当由中遂五洲建设集团有限公司承担。原、被告双方多次协商未果，故诉至法院请求判决1、解除原告与被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司于2014年3月21日签订的•《工程承包协议》及《土方工程承包协议》；2、判令被告中遂五洲建设集团有限公司、罗桂生连带退还原告合同履约金500000元；3、判令被告中遂五洲建设集团有限公司、罗桂生连带赔偿原告因购买办公用品租房及看守人员工资41985元；4、判令被告中遂五洲建设集团有限公司、罗桂生连带支付原告利息230000元（按月息2%计算，从2014年2月25日至2016年4月25日止，被告已经支付30000元），以后利息计算至被告偿还完原告合同履约金之日止；5、本案诉讼费由被告承担。

为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：

证据一、原告身份证复印件，拟证明原告主体适格。

证据二、被告罗桂生的身份信息，被告的工商登记信息，拟证明被告的主体信息。

证据三、工程承包协议，拟证明原告与被告签订了承包协议，约定了双方的权利与义务，合同约定签订合同时向被告交纳合同履约金500000元

证据四、土方工程承包合同，拟证明合同双方的权利，义务。

证据五、收据、银行交易查询单，拟证明被告收取了原告500000元履约金。

证据六、补充协议，拟证明如2014年6月份工程不开工，本案被告承诺退还原告所交的履约保证金并承担月息2分的利息，赔偿原告其他损失加办公用品，是原告与被告达成的补充协议。同时被告方收取原告方的保证金，承诺退还保证金，每月按月利率支付原告的损失，同时同意赔偿原告发生的办公费用等费用。

证据七、损失单组成，拟证明原告根据合同租赁的办公室场地、租金、办公用品等费用。

被告罗桂生辩称：1、同意解除2014年3月21日与原告签订的工程承包协议、土方工程承包合同，要求按合同约定的条件进行解除；2、同意退还500000元履约保证金；3、原告要求被告赔偿购买办公用品等费用，缺乏依据，且支出过高；4、原告要求被告按月息2分计算利息，要求过高，应按银行同期利率支付；5、诉讼费按比例支付。

被告罗桂生在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据一、工程承包协议，拟证明该协议没有实际履行。

证据二、5月18日的补充协议，拟证明补充协议的形式上、内容上是不合理、不合法的。

证据三、原告提交的法人授权委托书复印件，拟证明我方授权的权限是工程审查、合同谈判。

证据四、银行卡客户交易查询，拟证明被告通过支付宝、银行转账给原告30000元。

被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司在举证期限内未向本院提交任何证据，也未进行答辩。

经本院组织当事人举证、质证，被告罗桂生对原告所举证据一、二、三、四、五无异议；对证据六认为不确定；对证据七不予认可；原告对被告罗桂生提交的证据一、二无异议；对证据三认为不能确定真实性。

经本院组织当事人举证、质证，本院认证如下：被告对原告所举证据一、二、三、四、五无异议，且符合证据规则，可作为本案定案依据。被告虽对证据六提出异议，但被告未提交其他证据予以证实，对该证据本院予以认可；对证据七因被告否认，且原告无其他证据证实，对该证据本院不予认可。原告对被告证据一、二无异议，且符合证据规则，可作为本案定案依据。对证据三，因该证据系复印件，且原告予以否认，被告未提交原件予以证实，对该证据本院不予确认。

根据当事人的举证和本院认证的情况，结合庭审当事人的陈述，本院确认如下事实：

一、2014年2月25日，被告罗桂生向原告***、刘运廷出具一份收据，其中注明：今有罗桂生收到***、刘运廷交来合同履金500000元。2014年3月21日，被告罗桂生以中遂南方建设集团有限公司成都分公司的名义与原告***、刘运廷签订一份《工程承包协议》及《土方工程承包合同》，双方约定：1、工程地点为郴州市原海郴园小区第四排流星岭山坡边；工程内容为桩基、挡土护坡、其他附属工程等；合同工期为200天，从2014年2月28日至同年9月27日完工；2、本合同履行金为1300000元，签订合同时交纳500000元，进场正式开工后5日补齐800000元等。原告***、刘运廷及被告罗桂生、中遂南方建设集团有限公司成都分公司在两份协议中签名盖章。双方签订合同后，由于各种原因，该协议未履行，2014年5月18日，被告罗桂生与原告***、刘运廷签订一份《补充协议》，罗桂生承诺：2014年6月以前如不开工，罗桂生退还***、刘运廷交纳的500000元押金并按每月利息2分计算，同时赔偿其他损失加办公用品付还给***等人，否则一切后果由罗桂生承担。双方签订补充协议后，原、被告签订的《工程承包协议》及《土方工程承包合同》仍未履行，原告通过律师再次与被告罗桂生协商，2015年4月15日，双方再次签订一份《协议书》，被告罗桂生再次承诺：1、于2015年5月1日前退还原告合同履约金100000元，6月1日前退还400000元；2、赔偿原告所花的办公用品损失28000元，但原告必须拿出28000元的票据和物品，否则不予赔偿；3、自愿承担律师费30000元；4、如被告履行完本协议一、二、三条款后，双方于2014年3月21日签订的两份合同及2014年5月18日签订的补充协议自动失效；5、如被告未能履行本协议，原签订的合同继续生效，被告需按双方于2014年3月21日及2014年5月18日签订的补充协议约定向原告承担违约责任并承担追偿上述债权所花费的费用及聘请的律师代理费。该协议签订后，被告向原告支付30000元。

二、在庭审中，原告放弃追究被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司的法律责任。

本院认为：本案属建设工程合同纠纷。

一、原告与被告罗桂生、中遂南方建设集团有限公司成都分公司签订《工程承包协议》及《土方工程承包合同》的效力。

双方签订的《工程承包协议》虽是双方真实意识表示，但依据法律的规定，工程项目要求承包人具备相应的资质，因原告不具备相应的资质，故双方签订的该合同违反法律规定，系无效合同，应当解除。原、被告双方签订的《土方工程承包合同》系双方真实意识表示，且不违反法律规定，合法有效，因该合同未实际履行且双方当事人均同意解除该合同。综上，原告要求解除与被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司于2014年3月21日签订的•《工程承包协议》及《土方工程承包协议》的诉讼请求本院予以支持。

二、本案的责任如何承担。

被告罗桂生作为涉案工程的实际发包人，收取了原告的合同履约金，在工程不能实际履行时，均表示要求退还原告的款项，并与原告签订相关的退款协议，在诉讼中，原告也明确表示追究被告中遂南方建设集团有限公司、中遂南方建设集团有限公司成都分公司的法律责任，故本案应由罗桂生承担退款责任。罗桂生在与原告签订退款协议后未按协议履行义务，应承担相应的违约责任。原告要求罗桂生退还500000元合同履约金及利息的诉讼请求本院予以支持。本案中，原告虽然提交了购买办公用品等物品的证据，但因被告否认，且原告缺乏相关的证据予以证实，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、五十二条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、解除原告***、刘运廷与被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司于2014年3月21日签订的《工程承包协议》及《土方工程承包协议》

二、由被告罗桂生退还原告***、刘运廷人民币500000元及利息200000元，合计720000元。（从2014年2月25日计算至2016年4月24日止，利率按每月2%计算，以后利息另计，减去被告已经支付的30000元）此款限被告于本判决书生效后15日内付清。

三、驳回原告***、刘运廷其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11820元，财产保全费4770元，合计16***0元，由被告罗桂生负担。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　黎　建

人民陪审员　　谷翠琳

人民陪审员　　谷爱翠

二〇一六年十二月三十日

书　记　员　　陈婵莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

第五十二条（五）有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。