***建工有限公司、王瑕等生命权纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终8516号

上诉人（原审被告）：***建工有限公司，住所地：贵州省贵安新区贵安综合保税区电子信息产业园电商科创园B#楼8层B804办公室83号工位（临时住所），统一社会信用代码：91520900MA6GX7QB7R。

法定代表人：刘亮，公司总经理。

委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王瑕，女，汉族，1992年2月7日出生，住贵州省习水县。

被上诉人（原审原告）：乐良，男，汉族，1991年8月18日出生，住贵州省习水县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑帅，重庆渝宏律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐世珊，重庆渝宏律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：习水县良村镇人民政府，住所地：习水县良村镇街道，统一社会信用代码：115203300095366616。

负责人：张伟，镇长。

委托诉讼代理人：范美坤，副镇长。

委托诉讼代理人：王敏，贵州黔北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：习水县城建交通投资（集团）有限公司，住所地：贵州省习水县杉王街道木楠村华润大道华润写字楼，统一社会信用代码：91520330MA6E84M727。

法定代表人：杨林，公司董事长。

委托诉讼代理人：王敏，贵州黔北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州绿景新城开发投资有限责任公司，住所地：贵州省遵义市习水县杉王街道城西区。统一社会信用代码：91520330587276611W。

法定代表人：杨林，公司董事长。

委托诉讼代理人：王敏，贵州黔北律师事务所律师。

上诉人***建工有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人王瑕、乐良、习水县良村镇人民政府（以下简称良村镇政府）、习水县城建交通投资（集团）有限公司(以下简称习水县城交投公司)、贵州绿景新城开发投资有限责任公司（以下简称贵州绿景公司）生命权纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2021）黔0330民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销原判决；2.改判驳回被上诉人乐良、王瑕对上诉人的诉讼请求，或者改判由其他负有责任的主体承担民事责任，或者撤销原判决，发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.事发地点的所谓“深坑”并非上诉人的施工范围，也不是上诉人取料所致，是若干年前有其他人开采石料形成。而对于这一事实，上诉人已经充分举证证明。更重要的是：良村镇政府的出庭人员已经承认在8号路施工之前，就已经有开采石料形成目前现场的事实。但是原判决没有进行明确确认。在判决书中，只是笼统地表述为“在涉案工程8号路附近有一深坑，存在安全隐患......”。该表述反过来也说明这个深坑不是上诉人取料形成，上诉人没有回填的义务。政府安排回填后上诉人进行了回填，只是支持政府的工作，并不是因此成为上诉人的义务，更不能成为后面发生意外事件的责任主体和理由。2.上诉人与被上诉人贵州绿景公司之间属于委托关系，原判决没有查明和认定。（1）在原审中，上诉人提供了上诉人与被上诉人贵州绿景公司签订的《习水县良村镇长征大道道路工程项目垫资代建协议书》。此时并没有签订承包合同书，更没有进行招投标。因此，上诉人是为被上诉人贵州绿景公司代建，在法律属性上属于代理行为。代理行为的法律后果由委托方承担。所以如果认为上诉人的代建行为产生了法律责任，也应当由委托方承担，而不应由代理人承担；（2）原判决以代建协议中的约定作为判决上诉人承担责任的根据也是错误的。除了前面所述的理由之外，代建合同将安全生产责任进行约定转移，不符合法律规定，属于无效的约定。原判决对于这个问题未作认定；（3）溺水事件发生时，上诉人并没有施工，而是已经完工数月并且已交付给被上诉人贵州绿景公司，对于该事实有证人出庭作证证明。因此，假设按照垫资代建合同的约定，发生事故时不是施工期间，也不能根据代建协议判决由上诉人承担责任。3.上诉人承包合同关系成立于事故发生之后，此前发生的事故不能基于承包关系而认定为属于上诉人的责任范围。对此事实原判决只作出了事实描述，但是对于责任没有客观认定。4.被上诉人良村镇政府实际已经作为管理主体，上诉人代建的8号路已经实际投入使用，已经构成良村镇市政设施的一部分，良村镇政府负有管理义务的事实没有客观查明和认定。无论良村镇政府还是被上诉人贵州绿景公司都有共同的管理责任。在此情况下发生事故，当然应当由该两被上诉人承担责任。5.对于发生事故的点并不在上诉人的施工范围内，该事实已经有证据加以证明，有代建委托人被上诉人贵州绿景公司提供的施工图纸为证。但原判决却未予查明认定。既然不在上诉人的施工范围，又不是上诉人的代建行为导致的深坑，原判决却又要判决上诉人承担责任，明显缺乏事实根据和法律依据。6.原判决未审查垫资代建的标的良村镇的8号路等道路是否已经取得土地使用的年度计划，是否已经取得建设用地规划许可，是否取得施工许可等基本事实。而这些事实是判断责任的基本事实根据。7.上诉人代建的8号路已经移交给建设业主。根据代建合同，整个代建项目完成之前，不拨付任何款项。只有在竣工且移交之后才会拨款。业主已经拨款，根据证据规定可以推知已经竣工移交，再结合已经实际使用，完全可以证实移交的事实。二、原判决适用法律错误。1.被上诉人（几个单位）之间，分别对于事件的发生存在各自的因素，《最高人民法院审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定承担责任的前提是道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物自身因维护、管理瑕疵致人损害。本案并不是道路自身导致的损害，不能归责于上诉人。2.假如非要让上诉人承担点责任，那么，几个被上诉人之间的各种原因结合，才会导致出现损害，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，判决被上诉人承担责任。3.适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条错误。本案中无依据证明上诉人存在过错，深坑不是上诉人挖的，不在上诉人的施工范围内，一审法院判决上诉人承担责任属于适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条是对于原审原告的责任的规定，不是对于上诉人归责的规定。

王瑕、乐良辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故此驳回上诉人的诉请。二、贵院于2021年10月7日就袁利云等与上诉人生命权纠纷一案已作出（2021）黔03民终4084号生效判决书，该判决书对本案上诉人的理由和事实已经进行阐明，并判决上诉人承担责任。

良村镇政府辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故此请求驳回上诉人的诉请。二、本案已在同一事故中袁利云等人与上诉人生命权纠纷一案中，法院已作出（2021）黔03民终4084号生效判决书，已认定本案是由上诉人采料形成，发生事故的地方也是因为上诉人采料形成后所导致，良村镇政府在事故发生前的安全巡查中发现该危险，已经及时反馈给现场的管理人员，施工方采取了措施，但是未回填平整，导致本案的发生，因此应该由上诉人承担责任。

习水县城交投公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故此请求驳回上诉人的诉请。二、案涉工程系贵州绿景公司发包给上诉人，与我公司无关，习水县城交投公司不是本案的适格被告。

贵州绿景公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故此请求驳回上诉人的诉请。二、案涉工程，我公司已发包给上诉人承建，案涉地点的深坑为上诉人自行设置的采料点形成，该采料区域并不在良村公路施工红线范围内，故贵州绿景公司对该区域不具有监管义务。三、案涉工程在本案事故发生时并未完工，也未经验收程序进行交付，故该工程不在贵州绿景公司的管理控制下，不具有赔偿义务。

王瑕、乐良向一审法院起诉请求：1、***公司向王瑕、乐良支付经济赔偿727087.5元（其中：一次性死亡赔偿金688080元、丧葬费39007.5元）；2、***公司向王瑕、乐良支付精神抚慰金30000元；以上暂合计：757087.5元。3、良村镇政府、习水县城交投公司、贵州绿景公司对上述第一、第二项诉讼请求中的债务向王瑕、乐良承担共同清偿责任。4、本案诉讼费由***公司、良村镇政府、习水县城交投公司、贵州绿景公司共同承担。

一审法院认定事实：经习水县人民政府同意，确定贵州绿景公司（系国有控股公司）为习水县良村镇长征大道道路工程的业主，通过招商谈判并采取代建方式建设，2018年6月21日贵州绿景公司与***公司签订协议，***公司作为该工程项目的代建方，签订了《垫资代建协议书》，约定由***公司以垫资代建方式建设习水县良村镇长征大道道路工程项目，工程估算总投资为25496.40万元，建设内容为：（1）长征大道；（2）1-9号道路；（3）良双连接线，建设工期为协议签订后开工起至2019年6月30日。协议约定在施工过程中发生的安全事故责任由***公司承担，协议第五条第（七）、（八）项对工程验收方式进行了约定。签订协议后，***公司即组织人员进行施工，在涉案工程8号路附近有一深坑，存在安全隐患，***公司在2019年在附近设置有“施工重地、禁止游泳”的标志，2019年8月11日，***公司对该深坑进行了部分回填，但未全部回填完整。2019年至2020年期间，良村镇政府安监站多次对***公司施工现场进行安全检查，并就检查中发现的问题制发了《责令限期整改指令书》，还将检查中发现的涉嫌违法线索移送习水县综合行政执法局处理。2020年6月14日，因日前连续降雨，前述坑洼地积水形成水潭，***公司早前因认为公路修建完毕，施工人员已经撤离现场，但涉案工程并未经有关部门验收，和依法移交贵州绿景公司并接收，无证据显示***公司在水潭附近设置安全警示标志和采取有安全防范措施。当日下午，袁利云（生于2012年1月28日，生前在良村镇中心小学就读二年级）、吴彬、乐瑞鹏（系王瑕、乐良之子，生于2012年1月7日。殁年已年满8周岁，在习水县上二年级，王瑕、乐良从事副食品销售，并未外出务工，平时乐瑞鹏作业由其爷爷监督完成）在该水潭处玩耍，袁利云在水潭边洗脚时不慎踩滑摔倒在水潭里，落水后袁利云开始挣扎，乐瑞鹏（不会游泳）见状将自己的鞋子脱掉下水去救袁利云，但乐瑞鹏下水后也开始挣扎，在大道上等待的吴彬见状大声呼救，正在大道上的居民何池、何举听闻后赶到水潭旁，何池跳到水中将袁利云打捞上岸并进行心肺复苏抢救，但袁利云已无生命体征，何举拨打报警电话，良村镇派出所民警接警赶到现场后将乐瑞鹏打捞起来，但乐瑞鹏也已溺亡。另查明，2020年8月6日，贵州绿景公司对习水县良村路网道路工程进行招标，***公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：习水县良村路网道路工程，计划开工日期为2020年8月10日，计划竣工日期为2021年8月10日。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案案发时间在民法典施行之前，应适用案发时国家关于侵权责任的有关规定。本案系儿童溺水引发的生命权纠纷，相关责任人应当承担相应的责任，一审法院逐一认定如下：一、良村镇政府应否承担赔偿责任的问题。王瑕、乐良主张，根据《中华人民共和国安全生产法》第八条第二款、《中华人民共和国公路法》第八条的规定，良村镇政府作为安全及涉案公路的管理者，未尽到安全管理职责，应承担赔偿责任，但上述法律的规定，是对乡镇人民政府赋予法定职权和职责，属于行政法范畴，良村镇政府作为行政机关，依据上述法律作出的行为属于行政行为，未依法履责，则属于行政不作为，王瑕、乐良认为该政府履行法定职责存在违法，并对其子溺亡存在因果关系，而主张赔偿，不属于民事案件的审理范围。从本案查明的事实来看，良村镇政府并无民法上的不作为侵权行为，其不应当承担民法所规定的侵权责任。二、关于习水县城交投公司、贵州绿景公司应否承担责任的问题。习水县城交投公司、贵州绿景公司系独立法人，即独立的民事主体。案涉习水县良村路网道路工程系贵州绿景公司与***公司签订垫资代建协议，由***公司具体垫资建设，建设施工人是***公司，不是习水县城交投公司、贵州绿景公司，该代建垫资协议的签订是否违法以及是否有效，不是本案的审理范围，由于习水县城交投公司、贵州绿景公司不是涉案项目具体的建设施工人，其对***公司在施工过程中的作为或者不作为侵权，无法律依据规定其应承担赔偿责任，故，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应驳回王瑕、乐良对习水县城交投公司、贵州绿景公司的诉讼请求。三、关于***公司应否承担责任。***公司所持案涉工程完工并已交付的辩解意见，未提供证据予以佐证，一审法院对该辩解不予采信。案涉工程8号路附近的深坑，存在安全隐患，***公司在2019年在该附近，设置有“施工重地、禁止游泳”的标志，足以证明该深坑，是***公司涉案项目的施工安全管理范围，2019年8月11日，***公司对该深坑进行了部分回填，但未全部回填完整，如遇强降雨将形成水潭和新的安全隐患，明显具有危险性，***公司对此新形成的安全隐患及危险，如果未采取消除隐患措施以及尽到必要的警示义务，所致之侵权，则应承担相应的责任。而事发时，在事发地，***公司未设置警示标识、未消除危险、未做好安全防护措施，存在过错，综合全案，***公司应对乐瑞鹏的溺亡承担主要的责任。四、关于王瑕、乐良应否承担责任。事发时，乐瑞鹏、袁利云在该水潭处玩耍，随后袁利云因溺水，乐瑞鹏在不识水性的情况下，到水中救袁利云，遂发生溺水事件，死者乐瑞鹏已年满8周岁，属限制民事行为能力人，其对行为后果具有一定的认知能力，但不具备充分的认知和预见能力，王瑕、乐良作为乐瑞鹏的法定监护人，本应以积极作为的方式切实履行职责，尽到教育、看管和保护的职责，以保障乐瑞鹏的生命健康、身体安全等合法权益不受侵害，但王瑕、乐良没有审慎履行自己对未成年子女的教育、看管、保护等监护职责，放任乐瑞鹏去复杂、危险的地方玩耍，导致乐瑞鹏死亡的事件发生。王瑕、乐良对乐瑞鹏溺亡的后果应承担次要责任。对王瑕、乐良因本次事故遭受的损失，王瑕、乐良主张：1、死亡赔偿金：按照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404.00元/年×20年=688080.00元；2、丧葬费：按照2019年遵义市城镇单位在岗职工年平均工资78015.00元/年÷12个月×6个月=39007.50元，两项为727087.50元；3、精神抚慰金30000元；以上主张符合法律规定，一审法院予以确认。***公司的行为与王瑕、乐良的行为间接结合发生同一损害结果，故二者应按一定比例承担赔偿责任。结合全案，一审法院酌定王瑕、乐良自行承担40%的次要责任、***公司承担60%的主要责任，即436252.50元，加上精神损害抚慰金30000.00元，合计466252.50元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、***建工有限公司于本判决生效后十日内，赔偿王瑕、乐良各项损失466252.50元；二、驳回王瑕、乐良的其余诉讼请求。案件受理费2043.00元，由***建工有限公司负担1266.66元，王瑕、乐良负担776.34元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、***公司应否承担本案赔偿责任;二、良村镇政府以及贵州绿景公司应否承担本案赔偿责任。

关于争议焦点一，事发现场附近区域系***公司施工承建的良村镇长征大道道路工程项目，***公司于2019年在案涉深坑附近设置有“施工重地、禁止游泳”的标志，2019年8月11日，***公司对该深坑进行了部分回填，以上事实足以说明该深坑所在区域是***公司案涉项目的施工安全管理范围。***公司虽对该深坑进行了部分回填，但未全部回填完整，如遇强降雨等天气将形成严重的安全隐患，具有潜在的危险性。又根据本案证据显示，在案涉事故发生时，***公司在事发地并未设置安全警示标志、亦未采取安全防护措施。***公司的上述行为是导致本案事故发生的主要原因，故***公司应对乐瑞鹏的溺亡承担主要责任。一审法院综合王瑕、乐良存在的监护过错情况，判决***公司承担60%的赔偿责任符合本案实际情况，并无不当。

***公司上诉称其与贵州绿景公司之间属于委托关系。本院认为，贵州绿景公司于2018年6月21日与***公司签订的《垫资代建协议书》，虽名为垫资代建，但根据该协议的内容，***公司系以自己的名义进行案涉工程的建设，在工程施工过程中发生的安全事故等由***公司自行承担责任，贵州绿景公司按合同约定向***公司支付工程款，以及双方于2020年8月6日完善招投手续后就案涉工程重新签订《建设工程施工合同》可知，该协议实质系双方在案涉工程未进行招投前所签订的建设工程施工合同，故***公司的上述主张与事实不符，本院不予支持。

关于***公司是否将案涉工程移交给贵州绿景公司的问题，由于***公司在本院（2021）黔03民终4084号已生效案件中提交的《关于习水县良村路网道路工程申请竣工验收及移交的报告》系***公司单方制作，未经贵州绿景公司签字确认，且***公司提交的付款凭据并不足以证明其与贵州绿景公司已办理了工程交接。故***公司上诉称案涉工程已经移交给贵州绿景公司，本院不予采信。***公司以良村镇政府进行道路巡查为由，主张案涉道路已实际投入使用。本院认为，道路巡查与道路实际投入使用之间并无必然的因果关系。案涉《垫资代建协议书》虽约定建设工期至2019年6月30日止，但***公司认可该工程的实际完工时间并非该协议约定时间，***公司作为案涉工程实际施工方，本案事故发生在其施工安全管理范围内，且无证据证明此时案涉工程已经验收合格并移交贵州绿景公司，故***公司以事故发生时其未施工为由，主张其不承担赔偿责任，依据不足。

关于争议焦点二，首先，良村镇政府履行的系行政管理职责，本案中也无证据证明良村镇政府工作人员存在因执行工作任务造成他人损害的情形，因此，良村镇政府依法不承担本案民事责任。其次，贵州绿景公司未经法定程序将案涉工程发包给***公司，但该行为与本案损害后果之间并无直接因果关系，因此，贵州绿景公司不承担本案民事责任。

综上所述，***建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2043元，由***建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　喻　茜

审 判 员　　何　容

审 判 员　　刘娟娟

二〇二一年十二月十日

法官助理　　周晓易

书 记 员　　黎雪梅