上海泉博信息咨询服务有限公司与上海祥华建设发展有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）宝民二（商）初字第2438号

原告上海泉博信息咨询服务有限公司。

法定代表人顾力群。

委托代理人陆军，上海众华律师事务所律师。

委托代理人程英，上海众华律师事务所律师。

被告上海祥华建设发展有限公司。

法定代表人夏裕祥。

委托代理人张波，上海方韬律师事务所律师。

原告上海泉博信息咨询服务有限公司（以下简称泉博公司）诉被告上海祥华建设发展有限公司（以下简称祥华公司）服务合同纠纷一案，本院于2013年11月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告泉博公司的法定代表人顾力群及委托代理人陆军、被告祥华公司的委托代理人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泉博公司诉称：2008年9月，为帮助被告更好的开发外地施工项目，原告经努力为被告争取到位于江苏泗阳的泗阳汽摩配建筑装潢项目。对此，原、被告之间签订了《泗阳汽摩配项目信息咨询服务合同》（以下简称咨询服务合同），双方约定：原告为被告提供江苏泗阳汽摩配建筑装潢项目的全部信息资料，协助被告完成项目的考察工作、参与项目的投标事宜，确保被告中标，并协调施工过程中被告和建设方的争议及合同未尽事宜的协商。咨询服务合同另约定原告提供咨询服务的费用总额为泗阳汽摩配建筑装潢项目决算总额的2%，被告中标或与开发商泗阳银泰置业有限公司（以下简称银泰公司）签订工程承包合同时支付人民币10万元、办理完建筑施工许可证支付20万元，之后被告按每月收到的进度款的1.5%向原告支付咨询服务费，当工程款付至结算价款的95%时，被告再向原告支付进度款的0.5%的剩余咨询服务费，累计付至进度款的2%。此后，被告中标并承建了泗阳汽摩配建筑装潢工程项目，迄今已收到银泰公司支付的一期工程款42，608，475.41元、二期工程款29，150，000元，共计71，758，475.41元。按照咨询服务合同的约定，被告应按2%为基数向原告支付一期工程咨询服务费、按1.5%为基数向原告支付二期工程咨询服务费，但被告迄今只支付了62万元，余款66，9419.51元至今未付，原告催讨无着故诉至本院，请求判令：1、被告支付咨询服务费669，419.51元；2、诉讼费由被告负担。

被告祥华公司辩称：其不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告未按咨询服务合同的约定履行义务，原告未向被告提供项目所需的全部资料。2、咨询服务合同的内容虚假，合同中约定的项目为近20万平方米的江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目，实际是面积仅9万平方米的江苏泗阳国际汽摩配城工程项目；项目的内容也不一致，合同约定的项目为建筑和装潢工程，而被告实际中标的项目为土建和安装工程；提供准确的信息是原告收费的前提，原告未能履行，故无权要求付费。3、咨询服务合同中约定了原告的主要义务包括确保被告中标而非围标，因此原告据以收费的约定条款本身无效，并且原告也并未履行相关的义务。4、原告需协助被告对建筑装潢工程项目完成考察工作、协助被告签订相关合同并协调施工过程中的争议及合同未尽事宜，但上述义务原告均未全面履行。5、咨询服务合同的第八条约定当建设方不能严格履行合同时，被告有权中断支付咨询费，故被告此举为行使抗辩权。6、原告的证据不足，原告所述的被告已拿到的工程款数额不实，实际上被告仅拿到4，000万元。7、被告中标的真实原因是被告派人前往泗阳项目考察后发现银泰公司没有资金运营项目，故银泰公司的主要负责人陈光华向被告借款，因此合同的内容与事实情况不一致。8、原、被告双方签订合同后，被告自2010年起陆续支付了原告60万元左右的款项，但并非支付咨询服务合同约定的咨询服务费而是情谊款，因为原告介绍了银泰公司的陈光华与被告认识。

原告泉博公司针对被告祥华公司的答辩意见补充如下：1、被告称原告未履行相关义务，但被告的确承包了泗阳汽摩配城的项目并进行了建设。被告为上海名华建筑工程有限公司（以下简称名华公司）下属的第七处或第八处，相当于名华公司的子公司；原告原将泗阳汽摩配城的项目介绍给了名华公司并向名华公司提供了调研报告、项目可行性报告等相关资料，当时原告已和名华签订了咨询服务协议；之后名华公司提出希由其下属公司来承接该项目，故原告与名华公司下属的第七处或第八处的负责人夏裕祥（被告的法定代表人）会面商谈，夏裕祥表示希以被告名义承接该项目，原告也予以了同意。在原告与被告签订咨询服务合同前，原告就已将调研报告等材料交给名华公司；原告的法定代表人还陪同夏裕祥对项目进行考察，合同约定的江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目与被告所述的江苏泗阳国际汽摩配城工程项目是同一项目，合同中约定的20万平方米的汽摩配城项目是分期开发的，被告已做了前几期约9万平方米，原告不清楚银泰公司此后为何未继续让被告承接，但该情况与原告无关。2、被告表示支付原告的款项为情谊款，但支付方式为分批打款，符合合同约定的款项支付方式，因此原告不认可被告的陈述。审理中，原告表示被告已认可收到了4，000万元的一期工程款，应就该款向原告支付2%的咨询服务费即80万元，但被告现仅支付了62万元，尚欠18万元未付，故原告变更诉请1的金额为：被告支付原告咨询服务费18万元。

原告泉博公司对其主张向本院提交了如下证据：

1、原、被告于2008年9月12日签订的咨询服务合同，证明原告为被告提供咨询服务的费用总额为被告承接泗阳汽摩配建筑装潢项目工程款总额的2%，合同明确了咨询服务费的支付方式及时限。

2、泗阳汽配城项目祥华付款清单、付款凭证及发票，证明被告承接泗阳汽摩配项目后向原告支付了总计62万元的咨询服务费。

3、银泰公司于2013年7月15日出具的付款说明，证明被告承包泗阳汽摩配项目后，银泰公司向被告支付的一期工程款为42，608，475.41元、二期工程款为29，150，000元，总计71，758，475.41元。

4、银泰公司出具的证明函一份，证明原告曾陪同被告至泗阳汽摩配项目现场、协助招投标、签订施工合同并协调被告与银泰公司之间的事务，说明原告在被告与银泰公司的泗阳汽摩配项目中作出了非常多的努力和工作。

5、情况说明一份，由名华公司的董事长李伏儿签字确认，证明原告此前与名华公司之间就泗阳汽摩配的项目确定了合作意向，后由于被告的法定代表人夏裕祥对该项目有兴趣，故名华公司将项目转让给被告，并由被告与原告签订了服务合同。

6、泗阳市场调查报告一份（原告提供给名华公司的项目调查及可行性分析），证明原告在泗阳汽摩配项目中作了大量工作及市场调研并提供了相关报告，对被告与银泰公司之间达成合作意向、签订合同起到了至关重要的作用。

7、银泰公司出具的证明一份及银泰公司付祥华公司工程款的明细表，证明截止出具证明时，银泰公司已支付给被告工程款为73，887，826元，被告已收到了该些工程款，故被告应按咨询服务合同的约定履行义务；其中一份明细表中的有手写符号是被告与银泰公司对账时形成的。

8、二期工程中标通知书、一期工程结算审核报告、银泰公司于2013年12月10日出具的证明，证明泗阳汽摩配项目的一期工程已竣工且审价结束，审核报告可看出一期工程的审计价格为46，994，536.67元，泗阳银泰已支付了该些工程款，故被告应按2%的标准向原告支付咨询服务费；同时，被告也获得了泗阳汽摩配二期工程的中标，因二期工程现尚在审计过程中，无法确定银泰公司的工程款是否付到了95%，故原告按1.5%的标准计算二期工程的咨询服务费；二期工程中标通知书、一期工程结算审核报告是银泰公司通过电子邮件传给原告的，所以没有原件。

9、刻制公章备案证明，证明银泰公司的公章有过变更，故存在泗阳银泰的公章在不同的材料上出现不一致的情况。

被告祥华公司对原告泉博公司的证据发表了如下质证意见：对证据1的真实性无异议，双方确实签订了该份合同，但被告认为该合同与本案不存在关联性，无法证明原告已履行了合同约定的义务。对证据2的真实性无异议，对关联性不认可；被告向原告支付的款项并非依据合同约定，而是情谊款；原告出具的全部发票，被告均未收到。对证据3，形式不适格，内容也不真实；银泰公司出具的证明属于证人证言，应由银泰公司到庭质证，否则该份证言即无效力；银泰公司应出示付款凭证，故被告不予认可。对证据4的真实性不予认可，被告认为该份证据上的公章与被告与银泰公司签订的合同中银泰公司所盖的公章及银泰公司在中标书上所盖的公章均不一致；银泰公司与被告存在利害关系，该份证据将有利于银泰公司解决之后与被告的纠纷；此证据为证人证言，银泰公司应当到庭质证。对证据5的真实性不予认可，被告未看到名华公司的相关材料，因此对这份情况说明不予认可，情况说明尾部的签名“李……”看不清，签名旁书写了身份证号显示李某希以个人身份说明情况，如是名华公司出具的证明，不需公司董事长签名确认，因此对证据的关联性不予认可；情况说明仅能证明原告陪同了名华公司的调研活动，无法证明原告向被告履行了咨询服务合同中约定的义务；咨询服务合同签订在前，被告与银泰公司签订合同在后，故原、被告之间签订的咨询服务合同并不能表明原告的合同义务已履行。对证据6，与本案不具有关联性，原告表示将这份调查报告交给了名华公司，但是被告认为无法看出交接；调查报告的内容与建设工程项目无关，即使原告向名华公司提供了这份报告，也不能认为原告已提供了咨询服务。对证据7的真实性不予认可，被告对银泰公司在证明上所盖的公章及公司所示主体均不予认可，且银泰公司与本案有利害关系，这份证据可作为银泰公司在其他纠纷中的证据，银泰公司出具证明相当于证人，应当到庭质证；该证据与本案不具有关联性，被告不认可原告的陈述，被告未与银泰公司过对账，总金额为39，737，826元的明细表上所列数据之间的逻辑关系不明，表上所列的被告交付的保证金为200万元，但表格最后所减的保证金数额却变成了150万元；明细表并非原始的交付凭证，无法取代发票等。对证据的8真实性不予认可，原告提交该证据已超过举证期限，且原告未出示二期工程中标通知书及一期工程结算审核报告的原件，2013年12月的证明也非原件而是彩色打印出的，被告不认可该份证据上的银泰公司的公章的真实性，该公章与被告和银泰公司签订的合同的公章及投标过程中的公章不一致；银泰公司与本案存在利害关系，原告取得咨询服务款的前提为银泰公司支付工程款，若银泰公司现在证明自己支付的工程款较多，之后结算时就可少付款。对证据9，原告表示该份证据系针对被告抗辩所提交的，但是被告对银泰公司的公章抗辩在此前的庭审中已提出过，故原告至今方提交证据不合理；原告也未向被告交付复印件，所以被告不予质证。

被告祥华公司未向本院提交证据。

经审理查明：

2008年9月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了咨询服务合同，双方在合同中称“甲方为二级建筑企业，拥有大量和实际的房地产施工和建筑经历，乙方是从事有关房地产咨询和信息、服务的经上海市工商管理局许可的信息咨询服务公司，为了帮助甲方更好地开发外地施工项目，经乙方努力，为甲方争取到江苏泗阳近20万平方米的《泗阳汽摩配》建筑装潢工程项目”。合同中约定了原、被告双方的权利义务，主要如下：1、乙方为甲方提供江苏泗阳近20万平方米江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目的有关全部信息资料；乙方协助甲方完成对江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目的考察工作；乙方协助甲方参与江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目的投标事宜，并确保甲方中标，帮助甲方签订相关工程承包合同；乙方为甲方争取到江苏泗阳汽摩配工程承包合同中最有利的条件，协调施工过程中甲方和建设方的争议及合同未尽事宜的协商；乙方服务协调直到工程竣工结算并且使甲方收到全额工程款后结束。2、乙方为甲方提供服务的咨询服务总额为甲方承包江苏泗阳汽摩配工程决算总额的2%；甲方中标或与开发商银泰公司签订工程承包合同后先付10万元给乙方，办理完建设施工许可证后由甲方再向乙方支付20万元，以后每月甲方凭每月收到的进度款收款凭证按1.5%在5天内支付咨询服务费（预付的30万在甲方收到开发商支付形象进度款当时支付咨询费时逐扣除），当工程款付至结算款的95%时甲方再向乙方支付进度款0.5%的剩余尾数咨询服务费，累计支付至甲方进度款的2%，以上甲方支付的咨询服务费乙方均需向甲方开具发票。3、甲方和乙方特别约定因招标的特殊需要，如中标的是甲方的下属或相关企业，则乙方也视同为甲方中标，甲方也必须履行本合同约定的条款向乙方支付咨询服务费，如甲方到时不能按期支付咨询服务费，乙方有权通知开发商从工程进度款中扣除，建设方未能严格履行合同，甲方也有权中断支付咨询费（甲方与建设方经双方协商同意除外）。

签订合同后，被告自2009年起多次支付原告款项，每笔金额少至1万元、多至6万元，至2013年时共支付了原告62万元。被告向原告付款时，付款人的名称为祥华公司泗阳汽摩配项目部或祥华公司泗阳分公司；付款的用途分别为“中介咨询费”、“咨询费”、“中介服务费”或“工程信息咨询费”。被告于庭审时确认已收到银泰公司支付的工程款为4，000万元。

此外，被告于审理中向本院提交了的2008年12月13日的中标通知书供参考，中标通知书显示：中标单位为被告，项目名称为泗阳国际汽摩配城一期工程，中标范围和内容为土建安装。

本院认为：原、被告之间签订的咨询服务合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认。原告诉称被告未按约付清咨询服务费；被告则辩称被告实际承接的项目与合同约定的项目不一致且原告未能按合同约定履行义务，被告已向原告支付的款项为情谊款而非咨询服务费，故被告不需支付原告咨询服务费。对此，本院认为：2008年9月12日的咨询服务合同中约定的项目名称为江苏泗阳汽摩配建筑装潢工程项目，而被告提交的2008年12月13日的中标通知书显示被告中标的项目为泗阳国际汽摩配城工程，两个项目所处地点相同、时间及名称几近一致，可确认系同一项目。被告在合同签订后陆续向原告支付款项长达五年时间，且付款的备注多为“中介咨询费”、“咨询费”或“中介服务费”，付款的方式及款项性质均与咨询服务合同吻合，被告却称该些款项为情谊款，实与情理不合，故本院认定被告支付原告的款项均为合同约定的咨询服务费。原告按约需向被告提供的服务主要包括提供信息资料、陪同考察、确保中标及协调争议，但该些服务确难以书面形式进行呈现，但被告付款的事实恰可印证原告向被告提供了相应的咨询服务。综上，本院对被告的辩称均不予采信，被告应按约向原告支付咨询服务费。原告在本案中变更诉请系自行处分诉讼权利，于法无悖，本院予以认可。但原告认为第一期工程的工程款已结清，故本案中应按照2%的标准计算咨询服务费，本院对该观点难予采纳，因为合同明确约定“当工程款付至结算价款的95%时甲方再向乙方支付进度款0.5%的剩余尾数咨询服务费”，而原告在本案中未能充分举证证明工程款现已付至结算价款的95%，且从合同中也无法看出咨询服务费应分一、二期工程单独结算，故本院认为以1.5%为标准计算本案的咨询服务费为妥，即被告应付原告60万元（4，000万元＊1.5%），考虑到被告已向原告支付了62万元，故本院对原告的诉请不予支持。对于被告应付的剩余的咨询服务费，原告可另行起诉主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

对原告上海泉博信息咨询服务有限公司的诉讼请求不予支持。

案件受理费收取为3，900元，由原告负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按不服部分的上诉请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　谭映红

代理审判员　　吴　艳

人民陪审员　　童士伟

二〇一四年十一月二十九日

书　记　员　　陆佳欢

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。