西藏信托有限公司、黄山市祺达房地产开发有限公司、上海祥华建设发展有限公司适用特殊程序案件案由第三人撤销之诉民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）皖10民撤2号

原告西藏信托有限公司（以下简称西藏信托公司）与被告黄山市祺达房地产开发有限公司（以下简称祺达房产公司）、上海祥华建设发展有限公司（以下简称祥华建设公司）第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月13日、2018年3月16日两次公开开庭进行了审理，原告西藏信托公司的委托诉讼代理人陆宇，被告祺达房产公司的委托诉讼代理人李屹，被告祥华建设公司的委托诉讼代理人刘耕辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二、对证据三的真实性、合法性、关联性予以认定，祺达房产公司与祥华建设公司主张西藏信托公司已于收到该函件前得知（2016）皖10民初40号案件的诉讼情况，但均未提供证据证明，对此抗辩主张本院不予支持； 三、对证据四的真实性、关联性予以认定，该判决书的内容可以证明该判决结果导致西藏信托公司行使抵押权的权益受影响； 四、祥华建设公司虽对证据五的真实性提出异议，但未在法庭指定的期限内申请鉴定，故对证据五的真实性、合法性、关联性予以认定，可以证明祥华建设公司曾向西藏信托公司和晋城银行股份有限公司作出对已收工程款等事实的确认； 五、对证据六，因其仅是铭牌的照片，对其真实性无法认定，也无法确认该铭牌是否确实曾在涉案工程张贴； 六、对证据七的真实性，祺达房产公司与祥华建设公司均无异议，本院予以认定，因该组银行凭证均标注“工程款”或“预付工程款”字样，而祺达房产公司与祥华建设公司均未在法庭指定的期限内提交证据证明两公司之间存在其他工程施工合同的事实，故可以认定祥华建设公司就涉案工程至少已收到工程款1700万元； 七、因祥华建设公司未在指定期限内提交书面说明告知核实结果，本院对该律师函的真实性予以认定，但无证据证明该律师函已送达至祺达房产公司。 祺达房产公司与祥华建设公司未向本院提交证据。 本院经审理查明：2014年10月8日，祺达房产公司（发包方）与祥华建设公司（承包方）签订《黄山视觉艺术创意园总承包施工合同》，约定由祥华建设公司承包施工黄山视觉艺术创意园项目的结构及建筑工程（并包括给排水、强电工程、室外总体工程；但不包括桩基工程、河道驳岸、绿化、道路、园林及小品等），约定工程的造价暂定为2300万元，并对工程的承包方式、开竣工时间、质量标准等进行了明确约定。2014年11月6日双方又签订了《黄山视觉艺术创意园总承包施工合同补充协议（一）》，约定由祥华建设公司承包施工黄山视觉艺术创意园项目工程范围内的桩基工程、东风水库边坡支护工程、东风水库新建涵管工程，约定合同价款为6205628元，其中包含东风水库新建涵管工程30万元，另约定由发包方祺达房产公司支付承包方祥华建设公司25万元安全文明措施保证金（其中的12.5万元由祺达房产公司在2014年12月31日支付补充协议工程款时扣除，另12.5万元在祥华建设公司收到全部25万元之后，从总承包合同工程结算结束后，从应付工程款中扣除）。此后，祥华建设公司依约进行施工，但由于祺达房产公司未依合同进度支付工程款，2016年1月25日，祥华建设公司向祺达房产公司出具《函》一份，要求祺达房产公司在30日内支付尚未支付的款项2000余万元，由于祺达房产公司原因工地停工造成的经济损失400余万元以及返还下浮的2%的合同金额60万元，逾期则向祺达房产公司追索欠款利息。祺达房产公司于2016年2月3日向祥华建设公司回函，认为应向祥华建设公司支付的工程款总价应低于2900万元，同意尽快支付相关欠款，认可涉案工程停工系自身原因所致，并承诺如果祥华建设公司不主张逾期利息，同意在后续支付工程款中返还下浮的2%合同金额。2016年3月8日，祺达房产公司与祥华建设公司又签订了《黄山视觉艺术创意园总承包施工合同补充协议（二）》，双方同意终止履行《黄山视觉艺术创意园总承包施工合同》、《黄山视觉艺术创意园总承包施工合同补充协议（一）》以及所有双方就涉案项目签署的书面文件，并以《黄山市视觉艺术创意园工程补充协议（二）附件一》的形式对祺达房产公司尚欠祥华建设公司工程款共计25002611元予以确认，并约定祺达房产公司从2016年5月5日至2016年11月5日分六个月在每月5日，逐月等份将上述工程款支付给祥华建设公司，如果祺达房产公司某月工程款迟延支付超过10日，则祥华建设公司有权一次性向祺达房产公司主张所有的工程款。因祺达房产公司未及时支付双方约定的工程款余额，祥华建设公司于2016年8月10日起诉至本院，请求判令：1.判令祺达房产公司支付祥华建设公司承建黄山视觉艺术园工程款人民币25002611元及相应逾期利息暂计365559元（按中国人民银行同期贷款利率，从2016年3月31日起算暂时计算至2016年8月1日）及2016年8月1日以后截止到款清时止的利息；2.判令祥华建设公司对上述全部工程享有优先受偿权；3.由祺达房产公司负担案件诉讼费用。在该案中，祥华建设公司陈述已收到900万元工程款，尚欠工程款25002611元，祺达房产公司对欠付工程款数额无异议。本院经审理，于2016年10月24日作出（2016）皖10民初40号民事判决，判决：一、祺达房产公司于判决生效之日起十日内支付祥华建设公司工程款25002611元，并从2016年5月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率计息直至款清之日止；二、祥华建设公司就其施工的黄山视觉艺术创意园项目折价、拍卖所得价款在判决第一项欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回祥华建设公司其他诉讼请求。 另查明：西藏信托公司与祺达房产公司于2015年2月签订了《特定资产收益权买卖合同》，约定：祺达房产公司将其持有的位于安徽省黄山市屯溪区黎阳镇“徽文化长廊”项目范围内，徽文化长廊有限区视觉艺术创意园2、3、4、6、7、8、9号楼的资产收益权转让给西藏信托公司。为保证上述《特定资产收益权买卖合同》的履行，西藏信托公司与祺达房产公司签订了《抵押合同》，祺达房产公司以徽文化长廊有限区视觉艺术创意园2、3、4、6、7、8、9号楼总面积11687.06平方米的商业用房的在建工程所有权及所属国有土地使用权向西藏信托公司提供抵押担保并办理了抵押登记。祺达房产公司在本案庭审中认可于2015年2月16日收到西藏信托公司的汇款1300万元，祥华建设公司亦在向西藏信托公司出具的《确认函》中，确认于同日收到祺达房产公司支付的工程款1300万元。另祥华建设公司曾向晋城银行股份有限公司出具《确认函》，确认：该公司已完成涉案工程的60%的工程进度，并收到祺达房产公司支付的工程款2935万元，根据目前的工程进度，祺达房产公司尚欠1330万元工程款未支付。但无法确认祥华建设公司出具上述两份《确认函》的先后顺序。 在本案庭审过程中，祺达房产公司与祥华建设公司均认可涉案工程的工程款数额未进行鉴定，工程总价款由双方协商确定，停工窝工损失亦由双方协商确定。根据祺达房产公司与祥华建设公司提交给本院的计算表格内容看，（2016）皖10民初40号案件的工程款数额中包括停窝工损失，祺达房产公司与祥华建设公司表示现无法明确区分实际投入款项和违约造成损失的数额。西藏信托公司在本案庭审时明确其主张（2016）皖10民初40号民事判决的错误之处为：1.认定的欠付工程款数额错误，已支付的工程款并非祺达房产公司与祥华建设公司确认的900万元；2.认定祥华建设公司对涉案工程享有工程价款优先权错误，涉案工程尚未竣工，祥华建设公司不得主张工程价款优先权。 本案审理期间，西藏信托公司于2017年10月10日向本院申请调查令，以调查涉案工程的施工合同、竣工验收备案记录，因祺达房产公司确认该公司并未办理相应备案手续，故无法调取上述材料。 本院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当举证证明以下事实：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。经查，首先，现无证据证明西藏信托公司在本院于2017年6月20日通知该公司参加涉案工程的竞买之前曾知道（2016）皖10民初40号案件的诉讼，故不能认定西藏信托公司对未参加该案的诉讼有过错。其次，根据本院查明的事实，在该案中祺达房产公司与祥华建设公司共同确认的已付工程款数额与祥华建设公司出具的《确认函》的内容和银行支付凭证反映的数额不符，故，（2016）皖10民初40号民事判决第一项确定的应付工程款数额确有错误。且祺达房产公司与祥华建设公司约定的工程款总额中包含了违约造成的损失，而违约损失不应享有工程价款优先受偿权。（2016）皖10民初40号民事判决第二项确定的祥华建设公司享有工程价款优先权的数额确有错误。因该判决确定的祥华建设公司享有的工程价款优先权在受偿顺序上优先于西藏信托公司享有的抵押权，故该判决错误内容确实损害了西藏信托公司的民事权益。综上，西藏信托公司的诉讼主张成立，本院予以支持。因祺达房产公司主张该公司财务资料保存不全，该公司与祥华建设公司在庭审后至今均未向本院提交对已收工程款数额的核实信息，故根据现有证据无法确认涉案工程已付工程款数额。即使对涉案工程的工程造价进行鉴定，亦无法计算出未付工程款的数额，祥华建设公司实际应享有工程价款优先权的工程款数额无法确定，故对祥华建设公司在本院（2016）皖10民初40号民事案件中的诉请内容本案不宜直接处理，祥华建设公司可另行主张。 案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条第一项、第二百九十六条、第三百条第一款第二项规定，判决如下：

本院认证意见如下： 一、对证据一至证据二的真实性、合法性、关联性予以认定，可以证明西藏信托公司对涉案的在建工程及所属土地使用权享有抵押权，本院（2016）皖10民初40号民事判决的判决结果与该公司有直接利害关系；

撤销安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10民初40号民事判决。 案件受理费168461元，由被告黄山市祺达房地产开发有限公司、上海祥华建设发展有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　程　力 审判员　戴东辉 审判员　胡泽萍

书记员　李　靓