江苏汇达建筑工程有限公司（以下简称汇达公司）因与被上诉人付某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘05民终197号

上诉人（一审原告）：江苏汇达建筑工程有限公司，住所地江苏省泗洪县。

法定代表人：孙某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王某，陕西菲格律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：付某，住江西省吉安市。

上诉人江苏汇达建筑工程有限公司（以下简称汇达公司）因与被上诉人付某装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇达公司的委托诉讼代理人王某到庭接受询问。本案现已审理终结。

汇达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人在案涉合同中约定的违约金即为工程总造价的1%；2.上诉人即便对案涉工程主体维修不合格存在过错，该过错造成的工期延误已经进行相应扣减，更何况被上诉人没有证据证明上诉人有过错；3.违约金的性质为惩罚性赔偿，目的是为了保护合同的顺利履行，守约方有权要求违约方按约定的违约金承担违约责任，一审判决认定，上诉人未举证证明付某给其造成的损失及损失大小，应承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人提起上诉，望判如所请。

被上诉人付某未提交答辩状。

汇达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令付某向汇达公司支付逾期交工违约金12004.27元；2.本案诉讼费用由付某承担。

一审法院认定事实：2016年3月31日，付某使用“吉安市威尔斯陶瓷业务专用章”与汇达公司签订合同书，该合同约定：由付某对秦安县火车站站区、维修工区生产、生活、办公用房进行房屋装修，总施工面积以实际面积计算。工期120天，自2016年3月10日开工，至2016年7月10日竣工；违约责任：由于付某原因逾期竣工的，付某向汇达公司支付违约金1%元。2016年3月13日，付某进场施工。2016年11月10日，中铁十七局第二公司宝兰客专甘肃段项目总工刘祥良代表中铁十七局第二公司与付某签订了《维修协议》1份，由付某负责维修汇达公司承建主体不合格的部分，维修工期为2016年11月10日至2016年11月20日。2016年11月17日，中铁十七局第二工程有限公司宝兰客专甘肃段项目经理何永胜与付某签订了协议书1份，约定付某应于2016年11月20日完成该工程全部的外墙装饰装修等工作，2016年11月30日前完成所有房屋的室内装饰装修。2017年3月，该工程交付使用。2017年11月14日，付某以汇达公司未付清工程款为由提起诉讼，经兰州铁路运输法院与兰州铁路运输中级法院审理后作出判决。现汇达公司认为因付某逾期竣工构成违约，故起诉至本院，要求付某支付逾期交工违约金12004.27元。

一审法院认为，汇达公司分包了中铁十七局第二公司宝兰客专秦安车站生产、生活房屋工程，汇达公司又将部分房屋装饰装修工程分包给付某，是双方当事人的真实意思表示，汇达公司与付某之间形成了装饰装修合同关系，故本案立案案由应当变更为“装饰装修合同纠纷”。该合同具有法律效力，依法应予保护。本案中，双方当事人的争议焦点为：第一，付某是否为本案的适格被告，兰州铁路运输中级法院作出的（2019）甘71民终14号民事判决书已经确认了付某诉讼主体资格，该院予以确认。第二，本案案涉工程开工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项规定：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工日期为开工日期”。根据该条解释规定，本案案涉工程的开工日期为付某实际进场日期，即2016年3月13日。关于付某是否存在违约，汇达公司要求付某支付违约金的诉讼请求能否支持的问题。本案中，案涉合同约定的工期为120天，完工日期应为2016年7月13日，后经中铁十七局第二公司宝兰客专甘肃段项目部与付某协商一致，将完工时间变更为2016年11月30日，而本案案涉工程于2017年3月交付使用，付某未在约定的完工期限内交工的行为，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方在合同中约定：“由于付某原因逾期竣工的，付某向汇达公司支付违约金1%元”，从该条约定可以看出，双方既没有约定明确数额的违约金，也没有约定违约金的计算方法，双方对违约金的约定不明确，应视为没有约定违约金。而且汇达公司没有按照中铁十七局第二公司的要求维修主体不合格的部分，其行为存在一定过错，另外，汇达公司未举证证明因付某违约给其造成的损失及损失大小，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故对于汇达公司要求付某支付逾期交工违约金12004.27元的诉讼请求不予支持。关于付某认为双方之间的纠纷经过诉讼审理后作出了终审判决，本案存在重复诉讼的抗辩主张能否成立的问题。前诉是付某以汇达公司未付清工程款为由提起的诉讼，而本诉是汇达公司以付某延期交工应承担违约责任为由提起的起诉，付某并未举证证明双方在结算或前诉中对工期延误进行了处分；因此，汇达公司享有追究付某违约责任的权利，本案不存在重复诉讼，付某的该项抗辩主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回江苏汇达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由江苏汇达建筑工程有限公司负担。

二审期间，当事人未提交新证据。

二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人付某是否构成违约。

首先，从一、二审查明情况来看，被上诉人付某交付案涉装修工程的时间确实晚于案涉合同约定时间，但二审庭审中上诉人陈述称存在案涉主体工程因房屋漏水造成了付某装修工程延期的事实，在合同履行中，又出现了两份补充协议，该合同约定的工期已实际变更，上诉人没有其他证据证明工期拖延的原因是被上诉人造成的，被上诉人不应当承担违约责任；其次，对支付违约金的约定，没有明确违约金的标的额，造成双方对违约金的约定不明确，应视为没有约定违约金。另外，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金应当以实际损失为前提，上诉人未举证证明因付某延期交工给其造成的损失及损失大小，依法其应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人江苏汇达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宏权

审 判 员　陈　萍

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年五月二十八日

法官助理　董红丽

书 记 员　郭思佳