5193江苏新奥翔体育工程有限公司与沭阳县十字中心小学建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏13民终5193号

上诉人（原审原告）：江苏新奥翔体育工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道镇江路409号。

法定代表人：李少君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沭阳县十字中心小学，住所地江苏省沭阳县十字街道东首。

法定代表人：仲东召，该学校校长。

委托诉讼代理人：周东升，江苏名典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜爱东，江苏名典律师事务所律师。

上诉人江苏新奥翔体育工程有限公司（以下简称新奥翔公司）因与被上诉人沭阳县十字中心小学（以下简称十字小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初4056号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新奥翔公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持新奥翔公司的诉讼请求。事实和理由：1.新奥翔公司与十字小学之间形成了建设工程施工合同关系。新奥翔公司虽然与案外人沭阳县广厦置业有限公司（以下简称广厦公司）签订了施工合同，但是不能否定通过招投标形成的合同关系，且新奥翔公司与广厦公司签订的合同并未履行。案外人沭阳县人民政府十字街道办事处（以下简称十字街道）与广厦公司之间签订的合作协议、委托招标合同系无效合同，且即使委托招标合同有效，也仅对十字街道产生约束力，对十字小学无约束力。2.一审程序违法。本案涉及十字街道和广厦公司的利益，是否应追加十字街道与广厦公司应由法院依法决定，一审法院在事实不清的情况下直接驳回新奥翔的起诉属程序违法。

十字小学二审辩称，1.十字小学只是协助广厦公司与新奥翔公司办理招投标手续，十字小学与新奥翔公司之间不存在建设工程施工合同关系。2.新奥翔公司与广厦公司签订涉案建设工程施工合同是双方真实意思表示，该合同也是涉案工程实际履行与应当履行的施工合同。该合同明确约定广厦公司给付现金20万元，余款以房抵款。3.新奥翔公司在施工中与广厦公司核对工程量并向广厦公司提交所有施工资料，广厦公司根据新奥翔公司提交的施工验收资料等对工程进行决算，确定涉案工程的工程量，足以证明广厦公司是涉案工程的发包人和合同的付款主体。4.十字街道与广厦公司之间合同的法律效力并不影响新奥翔公司与广厦公司之间存在施工合同关系以及新奥翔公司应向广厦公司主张权利的法律事实和客观事实。5.一审裁定程序合法。一审法院根据查明的事实确定合同的相对方，认定新奥翔公司主张十字小学为合同相对方和承担付款义务主体不符，据此驳回新奥翔公司的起诉程序合法。在一审期间，新奥翔公司明确拒绝追加十字街道和广厦公司作为第三人，二审中又上诉认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。

新奥翔公司向一审法院起诉请求：判令十字小学支付新奥翔公司工程款689620元及利息（以689620元为基数,自2012年1月17日起按年息6%计算至付清款项止）。

一审法院认定事实：2011年3月23日，十字街道（当时名称为沭阳县沭城镇十字社区管理委员会，甲方）和广厦公司（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方所属十字小学及周边约101.08亩土地用于开发建设商住房，乙方自行参与该宗地的竞拍，自行办理用地手续并缴纳费用，甲方以20万元/亩将前述土地出让给乙方经营，宗地范围内的拆迁工作由甲方协助乙方拆迁，对中心小学拆迁按现状由评估资质的评估单位进行评估，以评估价格作为补偿款的主要计算依据，采取产权置换方式，置换的学校工程由甲方向乙方提供建校的土地及规划图、设计图，由乙方另行建设对现有小学的安置，乙方应当在2011年8月10日前，将达到全部设计要求且验收合格的新建中心小学全部工程移交给甲方，由双方委托鉴定决算造价，根据土地出让金和小学在资产评估价格与小学工程造价差额情况多退少补。

2011年5月15日，十字街道（甲方）和广厦公司（乙方）签订《合作协议补充条款》，约定工程建设的所有费用由乙方承担，所有工程项目的招标手续均由乙方委托甲方代为实施办理，招标费用由甲方负担。

根据十字小学发布沭阳县十字中心小学运动场工程招标公告，新奥翔公司投标后中标，2011年7月28日，十字小学向新奥翔公司出具中标通知书，该通知书记载新奥翔公司为沭阳县十字中心小学运动场工程的中标人，该学校将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、新奥翔公司方的投标文件与新奥翔公司签订合同，请新奥翔公司方派代表于2011年7月31日前到十字小学与该校洽谈合同。

2011年8月1日，新奥翔公司（乙方）与广厦公司（甲方）签订《运动场建设工程合同书》，约定工程名称为运动场工程，工程地点为十字新小学内，工程内容按招标文件的工程清单内容施工，工程造价总金额70万元（最后以实际施工面积计总价），付款方式为甲方向乙方支付工程款现金20万元，另50万元工程款抵甲方相关房屋。该合同还约定了质量保证、竣工验收等内容。

此后，新奥翔公司对十字小学运动场工程进行了施工，签证单、验收单中十字小学在建设单位栏内盖章。

一审法院认为，涉案工程虽是十字小学的教学设施，施工相关签证、验收手续由十字小学盖章，但根据十字街道与广厦公司的约定，该工程的建设费用由广厦公司出资建设，十字小学仅是代为办理招标手续，而且新奥翔公司在收到十字小学的中标通知书后，并未与十字小学签订工程施工合同，而是与广厦公司签订了该工程的建设工程施工合同，根据该施工合同约定，应由广厦公司向新奥翔公司承担付款责任，故新奥翔公司主张涉案工程施工合同的发包人是十字小学不能成立，新奥翔公司起诉十字小学属被告主体不适格。在诉讼过程中，对于十字小学要求追加十字街道及广厦公司为本案第三人参加诉讼的申请，新奥翔公司明确表示不同意。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定，一审法院裁定：驳回江苏新奥翔体育工程有限公司的起诉。案件受理费6748元（减半预收），退还江苏新奥翔体育工程有限公司。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：十字小学是否是涉案工程的合同主体，应否承担合同责任。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据上述规定，招标人和中标人应就中标事项签订书面合同，合同自双方当事人签字或盖章时成立。招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反合同的违约责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。本案中，与新奥翔公司签订建设工程施工合同的当事人并非十字小学，故十字小学并非合同当事人，不应承担履行涉案施工合同的民事责任。根据十字街道与广厦公司的约定，涉案工程的建设费用由广厦公司出资建设，招标手续由广厦公司委托十字街道代为实施办理。虽然十字小学发布了招标公告，并向新奥翔公司出具了中标通知书，但新奥翔公司并未与十字小学签订建设工程施工合同，而是与广厦公司签订了建设工程施工合同，并明确约定由广厦公司承担付款责任，并约定了付款方式及工程款金额。虽然涉案工程为十字小学教学设施，施工相关签证、验收手续由十字小学盖章，并不足以认定十字小学与新奥翔公司之间具有合同关系，新奥翔公司主张涉案建设工程施工合同发包人是十字小学不能成立。

法院受理原告起诉的条件之一是“有明确的被告”。“明确的被告”应包括两个层面的内容：一是形式上有“明确”的可识别的被告，二是实质上有合适的“被告”，即不仅要明确告诉相对方形式上的身份，还要明确相对方与原告之间法律关系、法律事实及相关证据。人民法院如果发现原告的起诉与被告没有法律关系的，即被告不适格，应裁定驳回原告的起诉。本案十字小学并非合同当事人，与新奥翔公司之间不存在合同关系，不需承担合同责任，一审裁定驳回新奥翔公司的起诉正确。本案未追加十字街道与广厦公司参与本案诉讼，不影响案件事实的认定和当事人之间法律关系的确定，十字街道、广厦公司也非必须参加诉讼的当事人，故对新奥翔公司主张一审程序违法的上诉主张，本院不予采信。一审裁定驳回新奥翔公司的起诉，符合法律规定。

综上，新奥翔公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　徐兵

审 判 员　孙权

审 判 员　朱海

二〇一九年十二月三十一日

法官助理　沈阳

书 记 员　陆源