江苏新奥翔体育工程有限公司、沭阳县耿圩中心小学等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终2663号

上诉人（原审原告）：江苏新奥翔体育工程有限公司，统一社会信用代码913213226853471966，住所地江苏省沭阳县马厂镇326省道北侧自来水厂东侧。

法定代表人：李少君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘恒泰，江苏德沛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沭阳县耿圩中心小学，统一社会信用代码1232132246967191X9，住所地江苏省沭阳县耿圩镇耿圩街。

法定代表人：章文华，该校校长。

委托诉讼代理人：刘祖雄，该校副校长。

委托诉讼代理人：岳以福，江苏铭云律师事务所律师。

原审第三人：黄传新，男，1952年11月16日出生，住江苏省沭阳县。

上诉人江苏新奥翔体育工程有限公司（以下简称新奥翔公司）因与被上诉人沭阳县耿圩中心小学（以下简称耿圩中心小学）以及原审第三人黄传新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月8日公开进行了听证审理。上诉人新奥翔公司委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，被上诉人耿圩中心小学委托诉讼代理人刘祖雄、岳以福到庭参加诉讼，原审第三人黄传新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新奥翔公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，改判支持新奥翔公司原审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由耿圩中心小学负担。事实与理由:1.黄传新并非是耿圩中心小学幼儿园操场工程和小学运动场工程的实际施工人，案涉幼儿园操场工程是由新奥翔公司实际承建，小学运动场工程是由案外人江阴市文明体育塑胶有限公司中标承建，黄传新只是负责具体的施工管理工作。2.原审法院认定小学运动场工程款已冲抵案涉幼儿园操场工程款没有事实依据。两处工程分属两个不同的承建主体，也分属于两个不同的合同关系，小学运动场工程款是省财政补贴拨款建设的，耿圩中心小学对该笔款项并无支配权，而案涉幼儿园操场工程款是耿圩中心小学自行筹资建设，耿圩中心小学一直拖延不付幼儿园操场工程款。耿圩中心小学主张已用小学运动场工程款冲抵案涉幼儿园操场工程款，但是并无证据证明新奥翔公司、案外人江阴市文明体育塑胶有限公司均同意冲抵的意思表示。况且，小学运动场工程承建人还对该场地及周边进行额外修复，并未算在小学运动场工程中标价中，如耿圩中心小学认为小学运动场工程款应比中标价少，也应另案诉讼处理，而不应直接冲抵案涉幼儿园操场工程款。3.新奥翔公司主张案涉幼儿园操场工程款并未超过诉讼时效。耿圩中心小学主张案涉幼儿园操场工程款已被小学运动场工程款冲抵，这一主张本身并没有否定存在案涉幼儿园操场工程款，耿圩中心小学刘祖雄副校长一直认可黄传新多次到学校主张工程款，耿圩中心小学主张案涉幼儿园操场工程款超过诉讼时效的观点不成立。

被上诉人耿圩中心小学辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.黄传新是案涉幼儿园操场工程以及小学运动场工程的实际施工人。案涉幼儿园操场工程未经竣工验收，耿圩中心小学即使投入使用，也是经黄传新同意后才使用的，新奥翔公司在案涉幼儿园操场工程中并无任何施工和管理，新奥翔公司不是本案适格主体。2.案涉幼儿园操场工程款已由小学运动场工程款进行冲抵。黄传新是小学运动场工程的实际施工人，其已在耿圩中心小学处领取过小学运动场工程款，该款项已冲抵案涉操场工程款，耿圩中心小学已不再欠付黄传新工程款。3.案涉幼儿园操场工程款已超过诉讼时效。即使耿圩中心小学欠付案涉幼儿园操场工程款，新奥翔公司提起本案诉讼也已超过两年的诉讼时效。

原审第三人黄传新述称，案涉幼儿园操场工程与小学运动场工程是不同的施工主体。1.案涉幼儿园操场工程，承包方是新奥翔公司，在中标以后，新奥翔公司围绕承包合同进行规范施工，施工过程也是在耿圩中心小学监督下进行，工程完工后由耿圩中心小学进行使用。黄传新多次向耿圩中心小学提出组织验收，并索要工程款项，但耿圩中心小学总是故意拖延，既不组织验收，也不给付工程款。2.小学运动场工程的承包方是案外人江阴市文明体育塑胶有限公司，在中标以后，由黄传新负责施工，施工过程是在耿圩中心小学、沭阳县教育局等单位监督下进行，小学运动场工程已经竣工、审计和验收通过了。

新奥翔公司向一审法院起诉请求：判令耿圩中心小学给付新奥翔公司工程款157500元及利息52500元（暂计算至2020年11月15日，之后按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。

一审法院查明：2013年5月8日，新奥翔公司中标幼儿园工程，中标价为157512.95元。2013年5月28，新奥翔公司（乙方）与耿圩中心小学（甲方）签订工程承包合同，约定乙方将幼儿园户外活动场所EPDM塑胶工程（即幼儿园工程）约1500平方米发包给乙方，乙方包工包料包施工。合同第三条约定，工期为15天，自2013年5月16日起至2013年7月1日止；第四条约定，工程总价以中标价为准，当完成工程量的50%，付工程合同总额的30%，工程完工验收合格后，付工程合同总额的60%，满一年整，按审计决算价付清余款。其后，新奥翔公司组织人员进行了施工，并于2013年9月完成施工并将工程交付耿圩中心小学使用。该工程至今未进行验收，也没有进行审计决算。

2019年9月3日，案外人江阴市文明体育塑胶有限公司中标沭阳县农村中小学运动场地塑胶化建设工程三标段，其中包含小学工程。小学工程是由黄传新实际施工。小学工程原场地系混凝土场地，面积约定4000平方米，黄传新在此基础上进行了施工。黄传新按照中标价领取了小学工程的全部工程款。

黄传新系新奥翔公司的股东，与新奥翔公司另一股东李少君系夫妻关系。

一审法院认为：新奥翔公司与耿圩中心小学签订的工程承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。新奥翔公司认为，其已完成施工并交付使用，耿圩中心小学应按约定支付工程款。耿圩中心小学辩称，幼儿园工程款已被小学工程减少工程部分的价款冲抵，无需向新奥翔公司支付工程款。对耿圩中心小学该辩解予以采信，理由为：首先，新奥翔公司未按照合同约定进度要求耿圩中心小学支付工程款，不符合常理。合同第三条约定，当完成工程量的50%，付工程合同总额的30%，工程完工验收合格后，付工程合同总额的60%，满一年整，按审计决算价付清余款。新奥翔公司已于2013年9月将涉案工程交付耿圩中心小学使用，但耿圩中心小学至今未向新奥翔公司支付工程款，新奥公司未能提供证据证明其向耿圩中心小学主张过涉案工程，也没有要求耿圩中心小学按约定对涉案工程进行验收及决算，不符合正常的商事行为规范及习惯；其次，小学工程减少了工程量，但工程价款未变。黄传新同时为耿圩中心小学兴建小学工程，且该工程原场地被用于基础工程。根据黄传新陈述，小学工程按照原计划需要铺设石子、浇筑混凝土，然后铺设塑胶面层。而小学工程原场地系4000余平米的混凝土操场，因此黄传新就无需铺设石子及浇筑混凝土，在很大程度上减少了成本投入，但该工程的价款并未减少，该事实与耿圩中心小学辩称的工程款抵冲相符；最后，幼儿园工程建设在前，小学工程建设在后，黄传新已领取了小学工程款，但未能就幼儿园工程款未支付原因作出合理解释。黄传新系小学工程的实际施工人，也是幼儿园工程的现场组织者，其能够代表新奥翔公司，该两工程均由黄传新负责施工及领取工程款。黄传新已领取了小学工程款，其知晓领取工程款的流程，称耿圩中心小学因为没有支付能力，所以未向新奥翔公司支付幼儿园工程款，该解释显然不具有可信性。另外，新奥翔公司向耿圩中心小学主张工程款已超过诉讼时效。新奥翔公司的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定,一审法院判决：驳回新奥翔公司的诉讼请求。案件受理费4450元，由新奥翔公司负担。

二审中，上诉人新奥翔公司提出“案外人江阴市文明体育塑胶有限公司中标沭阳县农村中小学运动场地塑胶化建设工程三标段（其中包含小学工程），其中标时间并非是2019年”。经查，该沭阳县农村中小学运动场地塑胶化建设工程三标段工程，发包人是沭阳县教育局，承包人是案外人江阴市文明体育塑胶有限公司，合同价款为5758921.87元，合同签订时间为2013年9月5日。另外，上诉人新奥翔公司提出“黄传新并非小学工程实际施工人，实际施工人应是江阴市文明体育塑胶有限公司，以及对黄传新领取了小学工程的全部工程款有异议”，但黄传新认可江阴市文明体育塑胶有限公司收到小学工程款后支付给了黄传新的施工队，故对于新奥翔公司该异议，本院不予采信。双方当事人对于原审法院经审理查明的其他案件事实并无异议，本院依法予以确认。

二审中，各方当事人并未提供新证据。

本案二审争议焦点为：耿圩中心小学是否已就幼儿园操场工程向新奥翔公司给付工程款157500元，若未给付，诉讼时效是否已超过以及工程款占用期间相应利息损失应否支持。

本院认为，耿圩中心小学并无证据证明已就幼儿园操场工程向新奥翔公司给付工程款157500元，本案诉讼时效并未超过，且耿圩中心小学应给付工程款占用期间相应利息损失。理由在于：

第一，耿圩中心小学并无证据证明已就幼儿园工程向新奥翔公司给付工程款157500元。首先，新奥翔公司与耿圩中心小学之间就案涉幼儿园操场工程成立工程承包关系，新奥翔公司于2013年5月8日中标案涉幼儿园操场工程后，于2013年5月28日与发包人耿圩中心小学签订了工程承包合同，该合同是双方真实意思表示，且并未违反法律行政法规相关规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，新奥翔公司属于本案适格主体，至于黄传新是否为案涉幼儿园操场工程实际施工人，并不影响新奥翔公司与耿圩中心小学之间就案涉幼儿园操场工程成立工程承包关系的认定。其次，承包人新奥翔公司已完成案涉幼儿园操场工程施工义务。新奥翔公司组织人员进行施工，于2013年9月完成施工并将工程交付发包人耿圩中心小学使用至今，因合同第二条第9项约定保质期为五年，五年内出现质量问题，由新奥翔公司免费维修，但自2013年9月交付使用至今，耿圩中心小学并未向新奥翔公司提出过质量问题，应视为案涉幼儿园操场工程符合双方之间工程承包合同约定的工程要求，虽然耿圩中心小学迟迟未组织进行验收，但不影响该工程质量的认定，耿圩中心小学应按工程承包合同约定的中标价157512.95元向新奥翔公司履行给付工程款义务，而本案中新奥翔公司仅向耿圩中心小学主张157500元工程款，是其对自身权利的处分，并不违反法律规定。再者，发包人耿圩中心小学负有向新奥翔公司给付案涉幼儿园操场工程款的义务。发包人耿圩中心小学应就已付清案涉幼儿园操场工程款157500元承担举证证明责任。耿圩中心小学虽辩称案涉幼儿园操场工程款已被小学工程款予以冲抵，但耿圩中心小学并未提供证据予以证明，耿圩中心小学应承担举证不能的不利后果。况且，案涉幼儿园操场工程与小学工程分别签订了不同的合同，分属两个不同的发包人与承包人，在款项性质上亦有明显区别，在未提供充分证据证明存在冲抵的情况难以认定相关事实。案涉幼儿园操场工程是发包人耿圩中心小学与承包人新奥翔公司之间成立的工程承包合同关系，而小学工程是发包人沭阳县教育局与承包人江阴市文明体育塑胶有限公司之间成立建设工程施工合同关系，在沭阳县教育局、江阴市文明体育塑胶有限公司以及新奥翔公司之间未有工程款进行冲抵的意思表示情况下，且耿圩中心小学和黄传新亦无权代表沭阳县教育局、江阴市文明体育塑胶有限公司以及新奥翔公司共同作出抵冲的意思表示，故无法认定案涉幼儿园操场工程款已被小学工程款予以冲抵。另外，小学工程款在合同中注明资金来源是财政拨款，应属于专款专用，不宜擅自予以冲抵案涉幼儿园操场工程款等其他款项。至于小学工程是否存在工程量短缺而多付工程款，与案涉幼儿园操场工程并不属于同一法律关系和同一法律主体，应另案予以处理，故对于耿圩中心小学该辩称本院不予采信，耿圩中心小学仍应向新奥翔公司给付案涉案涉幼儿园操场工程款157500元。

第二案涉幼儿园操场工程款并未超过诉讼时效。新奥翔公司所提供2021年3月14日黄传新与耿圩中心小学刘祖雄副校长之间的通话录音内容，可以证明黄传新代表新奥翔公司每年均向耿圩中心小学主张案涉幼儿园操场工程款，诉讼时效已发生中断效力。耿圩中心小学虽辩称黄传新要的是小学工程款，但小学工程的发包人是沭阳县教育局，并非耿圩中心小学，即使黄传新索要小学工程款也应向沭阳县教育局主张，而非向耿圩中心小学主张，黄传新作为新奥翔公司的股东，同时亦是新奥翔公司法定代表人李少君的配偶，应认定其是代表新奥翔公司每年向耿圩中心小学主张案涉幼儿园操场工程款。何况，耿圩中心小学刘祖雄副校长在原审庭审中也认可小学工程款在2019年底已付清，故耿圩中心小学该辩称本院不予采信，案涉幼儿园操场工程款并未超过诉讼时效。

第三，耿圩中心小学应给付工程款占用期间相应利息损失。2013年5月28日，耿圩中心小学（甲方）与新奥翔公司（乙方）签订的案涉幼儿园操场工程承包合同第八条第1项约定“甲方应按本合同约定及时支付工程款，若逾期，甲方应向乙方支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息）”，该约定合法有效。耿圩中心小学逾期付款，应向新奥翔公司给付工程款占用期间相应利息损失，并以银行同期贷款利率标准予以计算。至于，逾期付款时间宜从2014年7月1日开始起算，新奥翔公司与耿圩中心小学在工程承包合同约定的案涉幼儿园操场工程的工期是工程期为15天，自2013年5月16日起至2013年7月1日止，而案涉幼儿园操场工程所有款项原本均应在满一年整按审计决算价付清，但因耿圩中心小学自2013年9月起一直使用幼儿园操场工程却迟迟未进行审计，致使案涉幼儿园操场工程款拖延给付，耿圩中心小学仍应至少在2014年7月1日前付清案涉幼儿园操场工程所有款项，因耿圩中心小学并未付款，故应从2014年7月1日起计算该工程款占用期间的相应利息损失，也即以157500元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止。

综上，新奥翔公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，举证责任分配不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初1470号民事判决；

二、沭阳县耿圩中心小学于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏新奥翔体育工程有限公司给付工程款157500元及资金占用期间利息损失（以157500元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；

三、驳回江苏新奥翔体育工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4450元，二审案件受理费4450元，合计8900元，由上诉人江苏新奥翔体育工程有限公司负担900元，被上诉人沭阳县耿圩中心小学负担8000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙芳远

审 判 员　庄业富

审 判 员　段　娜

二〇二一年十月二十五日

法官助理　苏万龙

书 记 员　吴红利

附录法律条文

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。