平顶山市平东建筑安装有限公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫16民终4142号

上诉人(原审原告)：平顶山市平东建筑安装有限公司。地址：平顶山市卫东区皇台徐办事处皇台徐村。统一社会信用代码：9141040017180699XD。

法人代表：李悦辰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高华，河南商振律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何李刚，河南商振律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):***，男，汉族，1988年6月15日生，住西华县。

委托诉讼代理人：孙义淇，河南五色石律师事务所律师。

上诉人平顶山市平东建筑安装有限公司(以下简称平东建筑安装公司)因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服河南省西华县人民法院(2019)豫1622民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平东建筑安装公司委托诉讼代理人高华、何李刚、被上诉人***委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平东建筑安装公司上诉请求：撤销河南省西华县人民法院(2019)豫1622民初2696号民事判决，依法确认平东建筑安装公司与***之间不存在劳动关系；本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定涉案工程不存在转包的情况正确，但一审已经查明平东建筑安装公司对劳务工程进行了分包，而对劳务工程的分包不是法律所禁止的。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中人民法院也没有照此办理，最高人民法院对该规定也不予采纳。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定不应继续使用，不能据此认定实际施工人招用的劳动者与前用工主体之间存在劳动关系。劳动关系具有身份上的隶属性和从属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系、用人单位制定的各项劳动规章制定适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。而本案***系该建设工程的分包人冯文庄招用的工人，***出工的天数由冯文庄负责管理，工资也由冯文庄发放，平东建筑安装公司对工程技术、工程质量的管理与劳动用工的管理属不同性质，并不具有身份上的隶属性或从属性，不能视为劳动法上的管理与被管理关系。因此，***与平东建筑安装公司之间不符合劳动关系的本质特征和成立条件。

***答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，平东建筑安装公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉、维持原判。

平东建筑安装公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认***与平东建筑安装公司之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2018年11月份，***经张廷喜介绍，到平东建筑安装公司承建的西华县文远学校餐厅楼施工工地做木工，双方未签订书面劳动合同，工资每天260元，工资由带班队长冯文庄发放。2019年1月28日上午9时许，***在作业时摔伤，陈现永、冯文庄等人将其送往西华县人民医院治疗。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者对劳动关系的建立承担初步的举证证明责任，劳动者承担了初步的举证证明责任后，用人单位否认劳动关系存在的，应当承担足以推翻劳动者证据的反证证明责任。本案中，平东建筑安装公司对于劳动关系予以否认，但认可西华县文远学校餐厅建筑工程是其承建，该工程未转包给他人，***所提供的木工活劳动是平东建筑安装公司承建工程业务的组成部分，应当认定平东建筑安装公司与***之间存在事实劳动关系，平东建筑安装公司所举证据不足以证实其主张，故对平东建筑安装公司的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回平顶山市平东建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由平顶山市平东建筑安装有限公司负担。

二审中，平东建筑安装公司提供四份合同，证明平东建筑安装公司承包西华县文远学校涉案工程（西华县文远学校中学宿舍楼和食堂项目）后又包给了苑卫东，苑卫东又与陈现永签订了木工班组合同，陈现永又将木工模板制作、安装、拆除的轻工包给了冯文庄，***是冯文庄雇佣的工人，冯文庄给***发工资。***经质证认为，对平东建筑安装公司与西华县文远学校签订的工程施工协议无异议，对另三份合同，一是不属于新证据、二是三份合同均违法、再者，冯文庄一审出庭作证称其是平东建筑安装公司雇佣的工人，负责领工、经其手转交平东建筑安装公司发放的工资给***。***没有提供新证据。本院认为，***对平东建筑安装公司与西华县文远学校签订的工程施工协议无异议，应予确认；***对平东建筑安装公司提供的另三份合同并未否认其真实性，本院对该三份合同的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年11月30日，平东建筑安装公司与西华县文远学校签订一份工程施工协议，约定由平东建筑安装公司承建西华县文远学校中学宿舍楼和食堂，平东建筑安装公司又与苑卫东签订包工不包料施工合同，由苑卫东施工该工程部分工程，苑卫东又与陈现永签订木工班组合同，苑卫东将木工活交予现永陈现永，陈现永又与冯文庄签订合同书，由冯文庄包轻工，承包木工模板制作、安装、拆除，所有工程完工后，清理到陈现永指定地点、塔吊周围40米内；***摔伤后陈现永、冯文庄垫付医药费18000元。其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据双方诉、辩意见，本案的焦点是，双方是否存在劳动关系，一审判决是否正确。

劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织（统称为用人单位）与劳动者个人之间依法签订劳动合同、劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，平东建筑安装公司承包西华县文远学校宿舍楼和食堂工程后，将部分工程分包给苑卫东，木工工程又是该部分工程的一部分，***是经人介绍去做木工活的，其工资是由陈现永木工班组带班队长冯文庄发放，医药费也是陈现永、冯文庄垫付，因此，***与平东建筑安装公司之间不存在建立劳动关系的一致意思表示，不存在自愿和协商的过程，没有形成劳动关系的合意，***不是平东建筑安装公司的成员，一审判决其双方之间存在劳动关系错误，应予纠正。***在从事木工活时不慎摔伤所造成的人身损害，可通过其他民事法律关系处理、解决。

综上所述，上诉人平东建筑安装公司上诉请求成立，予以支持。参照《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省西华县人民法院(2019)豫1622民初2696号民事判决；

二、***与平顶山市平东建筑安装有限公司之间不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李保利

审 判 员　何ＸＸ

审 判 员　秦天鹏

二〇一九年九月十八日

法官助理　位小燚

书 记 员　肖梦梦