某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽12民终725号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，汉族，1975年3月14日出生，住铁岭市银州区。

上诉人（原审被告，反诉原告）：**，女，满族，1976年5月24日出生，住铁岭市银州区。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：**，男，满族，1985年5月28日出生，住辽宁省西丰县。

委托诉讼代理人：李旭东，辽宁守衡律师事务所律师。

原审第三人：辽宁北方环保建设工程有限公司，住所地辽宁省铁岭县腰堡镇范家屯村。

法定代表人：申长生，该公司经理。

原审第三人：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地辽宁省新民市辽河大街20号甲。

法定代表人：刘兴岩，该公司经理。

委托诉讼代理人：张卓，系该公司员工。

原审第三人：辽宁泓润达建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区有爱街71栋56号。

法定代表人：徐世海，该公司经理。

上诉人***、**因与被上诉人**、原审第三人辽宁北方环保建设工程有限公司、沈阳中达建筑工程有限公司、辽宁泓润达建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**，被上诉人**及其委托诉讼代理人李旭东，原审第三人沈阳中达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张卓到庭参加诉讼。原审第三人辽宁北方环保建设工程有限公司辽宁泓润达建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1、请求对原审判决本诉部分进行变更，改判被上诉人返还上诉人投标保证金153,846.46元；2、请求法院重新认定双方就封存在东北金城公司帐户内的投标保证金向东北金城公司主张权利的正确比例；3、请求法院裁定原审第三人有重大过失，需按正确工作流程重新履行投标保证金返还义务；4、一审二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：一审法院所作判决对事实认定不清，证据不足。1、对投标保证金总额认定错误。一审判决认定投标保证金总额是851，000.00元，但实际缴纳的保证金总额是854，000.00元。（详情见后附的投标保证金缴纳明细表）；2、对上诉人投标保证金出资额认定错误。一审判决认定上诉人的投标保证金出资额是551，000.00元，实际上诉人投标保证金的出资额应是554，000.00元；3、对投标费用认定不清、证据不足。双方实际支付的费用金额认定不清，证据不足。一审判决认定所有费用均为被上诉人**投入，但事实并非如此。本次投标费用里有36，000.00元是***有证据支持的费用支出，一审认定所有费用均为**投入属于事实认定不清，证据不足，理应改判。一审判决认定双方合伙投标借用了7家公司资质，费用总额101,000.00元，但实际本次投标只用了6家公司，费用总额为60,500.00元；4、对涉案资金性质认定不当，本案涉及资金包括两部分，一部分是双方缴纳的投标保证金，此部分应计算为本金；另一部分是双方投标过程中发生的平台费、标书费、资质使用费、表述制作费用等支出，此部分资金应计为费用。原审判决将费用和本金混为一谈，将被上诉人**主张的101,000.00元费用支出部分全部认定为被上诉人**的本金投入，是对上诉人本金投入份额的侵占，造成上诉人的本金被折损的不合理后果，对上诉人合法权益造成损害；5、原审对涉案资金的性质认定不当，导致对被上诉人多领的投标保证金数额、被上诉人应返还的投标保证金最终数额以及封存在东北金城公司账户内的94,000.00元保证金的收取比例认定错误，被上诉人多领的投标保证金应为159,596.46元，应返还的投标保证金数额为153,846.46元；6、双方正确出资比例应为，上诉人64.87%，被上诉人35.13%。双方应按该比例向东北金城公司主张权利；7、对本案原审第三人不再承担返还“辽宁龙源新能源发展有限公司风电项目生态修复工程”投标保证金的义务认定不当。按照投标保证金“原路去原路回”的财务规则，本案原审第三人三家公司应当将保证金汇入原来保证金会出账户即**个人账户上，三家公司未核对清楚将资金退换入被上诉人账户，引发一系列诉讼。三家公司未履行审慎义务、告知义务，存在重大过失，致使上诉人利益受损，三家公司应将错付的投标保证金追回，重新按正确流程履行投标保证金返还义务；8、原审错误地把“借用资质”行为认定为合伙，**是为***工作，本案中不存在合伙关系。

被上诉人**辩称，一审认定合伙定性是正确的，**和**的录音可以证明案涉合伙出资金额等均是清晰的，该录音是双方沟通过的。**多笔出资有客观凭证，上诉人向法庭提交书面上诉状对是否合伙行为不存在异议，且提出按照合伙出资比例返还投资总额，现在又推翻之前上诉的事实，不应得到支持。一审认定的投标保证金851,000元，以及其中上诉人投标保证金551,000元均正确，不存在854,000元投标保证金和上诉人出资额为554,000元的说法。一审认定投标费用101,000元，均是被上诉人**投入的事实正确。不存在投标费用中有36,000元是***支出的事实。一审法院认定借用7家公司资质参与投标正确，只是最后实际参与公司为6家，投标费用总额为101,000元正确，不存在60,500元的说法。上述两项费用均是双方为实现中标的结果投入的费用，上诉人主张应区分本金和费用的说法不成立。原审法院认定的出资比例也是正确的，原审法院判决按此比例返还上诉人投标保证金数额正确。

原审第三人沈阳中达建筑工程有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，沈阳中达建筑工程有限公司不是合伙协议当事人，不应当承担责任。

原审第三人辽宁北方环保建设工程有限公司、辽宁泓润达建筑工程有限公司未作出书面陈述。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认**与***、**之间合伙关系终止，强制依法清算；2、请求判令清算后**支付***、**62,507.20元；3．判令诉讼费用***、**承担。

***、**向一审法院提出反诉请求：1、请求判令**归还冒领的投标保证金519,000元，并按同期贷款利率支付利息；2、请求判令**归还借款8万元，并按同期银行贷款利率支付利息；3、判令**承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月**与***、**约定合伙投标“辽宁龙源新能源发展有限公司风电项目生态修复工程”，并借用1、辽宁北方环保建设工程有限公司；2、沈阳中达建筑工程有限公司；3、辽宁泓润达建筑工程有限公司；4、东北金城建设股份有限公司；5、铁岭市市政建设工程有限公司；6、黑龙江金国伟烨建设工程有限公司吉林分公司的资质进行投标。分别向上述公司汇入投标保证金，其中：1、2018年5月14日汇入辽宁北方环保建设工程有限公司投标保证金105,000元；2、2018年5月14日汇入沈阳中达建筑工程有限公司投标保证金99,000元；3、2018年5月14日汇入辽宁泓润达建筑工程有限公司投标保证金105,000元；4、2018年5月14日汇入东北金城建设股份有限公司投标保证金94,000元；5、2018年5月14日现金存入铁岭市市政建设工程有限公司投标保证金113,000元；6、2018年5月15日汇入黑龙江金国伟烨建设工程有限公司吉林分公司投标保证金335,000元（曹文明汇给王春250,000.00元，**汇给王春85,000.00元），合计851,000元。

**支付上述项目投标中发生的投标平台使用费、购买投标文件、制作标书费等，其中支付：1、辽宁北方环保建设工程有限公司17,200元；2、沈阳中达建筑工程有限公司17,200元；3、辽宁泓润达建筑工程有限公司14,200元；4、东北金城建设股份有限公司14,200元；5、铁岭市市政建设工程有限公司7,400元；6、黑龙江金国伟烨建设工程有限公司吉林分公司21,600元；7、吉林超海建筑工程有限公司鞍山分公司9,200元，合计101，000.00元。因该投标项目未中标，2018年7月25日辽宁北方环保建设工程有限公司退还**保证金90，000.00元，微信返还**保证金15,000元。2018年7月26日沈阳中达建筑工程有限公司退还**保证金99,000元。2018年7月26日铁岭市市政建设工程有限公司退还**保证金113,000元。2018年8月7日辽宁泓润达建筑工程有限公司退还**保证金105,000元，合计422,000.00元。2018年7月24日，**收到黑龙江金国伟烨建筑工程有限公司吉林分公司退还保证金324,950.00元。

另查明：曹文明为**姑姑，出庭证实2018年5月15日汇给黑龙江金国伟烨建设工程有限公司吉林分公司王春投标保证金250,000.00元是替**交付的。**提供的2018年12月25日在沈阳中达建筑工程有限公司双方谈话视频资料中**认可双方存在合作关系，同时认可在双方投入的851,000元投标保证金中，**投入30万元。

一审法院认为，1、双方在“辽宁龙源新能源发展有限公司风电项目生态修复工程”投标中是否存在合作关系，《民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。在本次投标过程中，双方共同借用资质、出资交纳保证金、平台使用费、购买投标文件、制作标书费等，符合法律规定的合伙构成要件，且**在谈话视频资料，中亦认可双方存在合作关系，故认定双方在本次投标过程中存在合伙关系。争议的焦点2、双方的实际投入，双方交纳的投标保证金851,000元中**投入300，000.00元，**、***投入551，000.00元。**支付上述项目投标中发生的投标平台使用费、购买投标文件、制作标书费共计支付101，000.00元，**、***虽然辩称该款项由其出资，但由于没有提供证据佐证，无法证实上述款项由其出资，认定上述费用由**支付，确认**在此次投标过程中投入为401，000.00元。双方的合伙关系因该投标项目未中标而终止，由于双方没有书面合伙协议，没有约定投资比例及盈余分担比例，故应按照双方的出资比例分配盈余。**、***投资551,000.00元，**投资401,000.00元，故**、***的投资比例为57.88%，**的投资比例为42.12%。**、***收回保证金324,950.00元，**收回保证金422,000.00元，合计746,950.00元。依据投资比例，**、***应得回款432,334.66元（746,950.00元×57.88%），**应得回款314，615.34元（746，950元×42.12%）。**收回保证金422,000.00元，超出应得回款数，故应返还**、***107，384.66元（422,000.00元-314，615.34元）。

双方交付给东北金城建设股份有限公司装饰装修工程分公司投标保证金94,000元，由于没有证据证明双方是否实际收回，故不做具体处理，该款按双方投资比例，**、***应收取54，407.2元（94,000元×57.88%），**应收取39，592.8元（94,000元×42.12%），如双方均未收取该款，则可按此比例向该公司主张权利，如一方已收取该款，则按此比例返还另一方。

关于**、***要求**归还借款80，000.00元的反诉请求，由于**、***主张的80,000.00元发生在2018年7月份，而案涉投标保证金发生在2018年5月14-15日间，与**、***主张的投标保证金交付时间不符，不是此案件争议的内容，该反诉请求不予支持，**、***应另行诉讼解决。

关于**辩称**对其进行威胁、迫使其就投标费用展开对话，按事先预设情节展开诱导，包括设定资金来源、使用去向等情节，并偷偷进行录音、录像一节，因**没有出示**在录制视频时对其进行胁迫的证据，故对**的此项抗辩意见不予支持。

第三人已经按照收到的保证金数额返还保证金，故第三人在不再承担返还“辽宁龙源新能源发展有限公司风电项目生态修复工程”投标保证金义务。判决：1、**于判决生效后15日内，返还**、***投标保证金107，384.66元。逾期履行，按一年期贷款市场报价利率计付利息；2、驳回**、***的其他反诉请求。案件受理费1,360元（**预交），由**、***负担。反诉费4,895元（**、***预交），由**负担2,440元，**、***负担2,455元。

本院二审期间，**提供微信转账记录截图复印件一份，用以证明已转给**11,600元，本院组织双方进行了质证，**质证称转款是之前发生的事情，之后**还给**转过5,000元。因**对转款事实认可，本院对该证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：原审法院结合上诉人一审审理中提供的通过**账户向各家投标公司汇款的银行流水明细，电汇凭证及上诉人对现金交纳保证金情况的陈述，认定投标保证金总额为851,000元、上诉人投标保证金出资额551,000元并无不当，上诉人提出的投标保证金总额为854,000元，上诉人出资总额为554,000元的上诉主张本院不予支持。上诉人主张投标费用中有36,000元系***投入的费用，但在二审审理中并未提供***支出上述费用的证据，本院对此不予支持。上诉人主张本次投标只用了6家公司，费用总额为60,500元。但根据现有证据，双方在投标前共联系7家公司参与投标，虽然最后实际参加投标的公司为6家，但实际支出费用应为7家公司的费用101,000元，对上诉人此项主张本院不予支持。上诉人主张对案涉资金性质认定不当，本院认为投标保证金及投标前期投入的各项费用均是双方为了确保中标的结果而付出，双方对上述资金的投入目的并无差异，原审按照双方实际投入资金情况计算双方出资比例正确，上诉人提出的对资金性质划分方式及出资比例划分方式没有相关依据，本院不予支持。上诉人主张原审第三人应向其返还投标保证金，原审第三人已将案涉保证金返还给**，不应再承担返还保证金的义务，对上诉人此项主张本院不予支持。上诉人在二审庭审过程中提出与**不是合伙关系，上诉人在原审审理中及庭审前递交的上诉状中均未否定双方合伙关系存在，且主张双方应按比例获取保证金及各项费用的返还，现又提出**系为***工作，应提供相应证据证明该项主张。上诉人在二审中未针对此项主张提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人此项上诉主张不予支持。综上，***、**的上诉请求不应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,360元，由上诉人***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　军

审 判 员　　姜福田

审 判 员　　李小莹

二〇二一年六月二十二日

法官助理　　徐　聪

书 记 员　　王胜男