定州市西城区陈庄子社区村民委员会、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)最高法民申4132号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：定州市西城区陈庄子社区村民委员会，住所地河北省定州市西城区陈庄子社区。

法定代表人：陈英，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：定州城乡建设工程有限公司，住所地河北省定州市中山东路。

法定代表人：赵全民，该公司经理。

再审申请人定州市西城区陈庄子社区村民委员会（以下简称陈庄子村委会）因与被申请人***、定州城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

陈庄子村委会申请再审称，（一）原审判决认定***借用城乡公司资质，涉案施工协议无效错误。涉案工程依法进行招投标，城乡公司中标了一期工程并签订施工协议书，***只是该工程的项目经理而非实际施工人。因城乡公司停止施工，陈庄子村委会向其主张违约责任，城乡公司免去***项目经理职务，重新指派项目经理继续履行合同。从招投标到签订合同、施工及给付工程款的过程中，陈庄子村委会始终针对的是城乡公司而非***个人。陈庄子村委会已经向城乡公司支付2690万元工程款，有一审中提交的收据为证。原审判决认定陈庄子村委会转账给城乡公司的200万元工程款，应计入已经拨付给***的款项。涉案合同单价应认定为755元/平米，协议书有明确约定，一审判决中经审理查明部分也予以认定，庭审笔录记载陈庄子村委会的代理人认可单价为755+18元/平米属于笔误，修改合同施工价格属于对合同约定事项的重大变更，应重新签订协议，原审法院按照755+18元/平米的价格判决工程款错误。（二）原审判决适用法律错误。涉案施工合同不存在法定无效的情形，即使无效，承包人请求参照合同约定支付工程款的前提是建设工程竣工验收合格，虽然法院委托鉴定机构对工程量进行了鉴定，但在质证时，鉴定人员明确答复不能体现工程质量合格。本案中合同双方对建筑面积和计价标准有明确约定，鉴定意见中未完工工程的造价高于合同约定的总造价，一审法院参照该鉴定意见确定工程款错误。涉案工程属建设方垫资的工程，双方对垫资利息没有约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项计算利息错误。根据合同约定，陈庄子村委会按照合同约定履行了付款义务，不拖欠工程款，不应承担支付实际施工人款项的义务。（三）原判决超出诉讼请求，审理过程违反法定程序。***一审起诉请求支付工程款4703223元，第三次开庭时提交了追加诉讼请求的申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。鉴定报告提到鉴定机构在委托方组织下与当事人会面，就鉴定有关问题进行了沟通，但陈庄子村委会并未收到法院组织会面的通知，鉴定机构也承认各方均未参加会面。一审开庭质证时，陈庄子村委会对鉴定意见提出异议，一审法院没有询问是否申请重新鉴定，剥夺了陈庄子村委会的诉讼权利。综上，陈庄子村委会根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

本院经审查认为，首先，根据一审法院认定的事实，2010年9月9日，陈庄子村委会与城乡公司签订陈庄子新民居工程的施工协议书，***参与了协议的订立并在协议书上签字。协议签订后，由***以城乡公司的名义组织不具备施工资质的工程队进行施工，城乡公司未参与涉案工程实际施工、管理并获取施工利润，且城乡公司明确表示不向陈庄子村委会主张涉案工程价款。因此，原审判决认定***系借用城乡公司资质承揽涉案工程，有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”据此，原审判决认定涉案协议书无效，于法有据。

其次，陈庄子村委会在一审中提交的财务收据，因没有银行转账等支付凭证予以佐证，城乡公司与***对该收据均不予认可，故无法作为认定已付工程款的依据。对于2013年9月12日陈庄子村委会转账给城乡公司的200万元，***在该笔款项转出前已提起诉讼，该200万元实际支付给案涉工程的后续施工队，案外人申建栓于本案二审中出庭证明该笔款项用于后期工程的建设，陈庄子村委会主张200万元应计入已经拨付给***的款项，依据不足。

再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，虽然涉案协议书约定承包价格为每平米755元，但***提交的其与陈庄子村委会主任陈英的通话录音中提到了上调价款的事实，陈庄子村委会在本案一审庭审中明确认可涉案工程承包价格为每平方米755+18元，据此，应视为双方当事人就承包单价的变更进行了协商，陈庄子村委会对此予以认可。原审法院据此对涉案工程单价予以认定，并无不当。

复次，涉案工程虽然未经竣工验收，但该工程于2011年10月份既已停工，截至2017年本案二审中仍未竣工验收，期间已达6年之久。而如前所述，***对涉案工程进行了施工建设，陈庄子村委会已经实际取得了***施工的部分工程。陈庄子村委会在涉案工程停工后至本案***起诉前，没有证据证明其向***提出过质量问题的请求或整改要求，也未在本案诉讼中就工程质量问题申请鉴定。现涉案工程基础及主体部分已经分部分项验收合格，在陈庄子村委会未提交证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，原审认定陈庄子村委会应向***对其已施工工程部分支付相应的工程价款，并无明显不当。在此基础上，一审法院分别委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司、河北正源工程造价咨询有限公司对已完、未完工程量工程款进行鉴定，并依据鉴定机构作出的鉴定意见计算应付***工程款数额，陈庄子村委会对上述鉴定机构的主体资格及鉴定人员资质没有提出异议，也未举证证明鉴定程序有违法之处，故原审法院参照该鉴定意见确定了工程价款，亦无不妥。在这种情况下，陈庄子村委会对于欠付的工程价款，应当支付相应的利息，原审法院判令自当事人起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，也无不当。

最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，当事人变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出，***在庭审中提出变更诉讼请求的申请，符合法律规定的情形。至于一审法院是否向当事人询问申请重新鉴定，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回定州市西城区陈庄子社区村民委员会的再审申请。

审判长　　付少军

审判员　　刘银春

审判员　　司　伟

二〇一七年十二月十四日

书记员　　武泽龙

书记员　　***