湖北中金兴水利水电工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新31民终269号

上诉人（原审被告）：湖北中金兴水利水电工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区。

法定代表人：陶益昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年10月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：闫辉荣，新疆正嘉律师事务所律师。

上诉人湖北中金兴水利水电工程有限公司（以下简称湖北中金兴公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2022）新3130民初1634号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北中金兴公司上诉请求：1．撤销巴楚县人民法院（2022）新3130民初1634号民事判决第一、二、三项判决内容，改判由上诉人向被上诉人支付工程款850，000元；2．由被上诉人负担本案的诉讼费及因本案所产生的相关费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，发包人巴楚县水利管理站将必须进行招标的项目在未组织招标之前，就组织人员先行施工，湖北中金兴公司与**之间既不存在非法转包的事实，亦不存在建设工程施工合同的法律关系。2021年4月9日，湖北中金兴公司中标喀什地区巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程）。2021年4月12日，巴楚县水利管理站作为发包人与湖北中金兴公司签订水利水电施工合同。合同签订后，湖北中金兴公司依约进场组织施工。在湖北中金兴公司进场后，发现合同中应当由湖北中金兴公司所负责施工的15村3条支渠的工作内容，已由**施工。经湖北中金兴公司与发包人巴楚县水利管理站进行交涉得知，发包人巴楚县水利管理站将必须进行招标的项目在未组织招标之前，就组织人员先行施工。在发包人巴楚县水利管理站的协调和安排下，由**退出施工场地，通过湖北中金兴公司账户先行支付**45万元工程款，工程竣工结算后就**所完成工程量再行结算。2021年10月7日，案涉工程项目通过验收，2021年11月，案涉工程项目经审计，审定结算造价9，933，851.36元。2022年4月2日，因**多次向发包人巴楚县水利管理站主张支付其所施工部分工程款。在发包人巴楚县水利管理站的主持、胁迫下，湖北中金兴公司与**签订工程分包结算协议，就**所施工部分工程款进行确认，确认**所施工部分工程量总价为130万元，并根据发包人巴楚县水利管理站的安排，在案涉工程项目合同履约保证金及农民工保证金退还给湖北中金兴公司之后，通过湖北中金兴公司向**一次性结清**施工部分工程款，且最晚不迟于2022年4月30日。截止湖北中金兴公司提请上诉之日，发包人巴楚县水利管理站仍未向湖北中金兴公司清退案涉工程项目的合同履约保证金和农民工保证金。发包人巴楚县水利管理站还扣留了湖北中金兴公司案涉工程项目3％的质量保证金。一审法院程序有误，应当追加发包人巴楚县水利管理站为第三人参加本案诉讼。

**辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判。事实与理由：2021年3月，上诉人中标巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程），合同价10，207，778.10元。该项目在物理位置上分为两个工地，相隔约十公里，第一个大工地为古勒巴格支渠（主干渠）在多来提巴格乡18村，第二个小工地为多来提巴格乡15村3条支渠（取水到农田的小支渠，分别为：4组1支渠433米、4组3支渠360米、3组5支渠938米）在多来提巴格乡15村。湖北中金兴公司将小工地多来提巴格乡15村3条支渠包工包料分包给了被上诉人。被上诉人及时完工，于2021年9月验收合格。上诉人一审陈述与二审陈述截然相反，而且均没有证据事实的支撑。

**向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款1，579，163.61元；2．判令被告向原告支付资金占用利息，截至2022年6月1日利息为29，921元，之后的利息以年利率3.8％计算，以上金额合计1，609，084.61元；3．诉讼费、保全保险费等由被告承担。

一审法院认定事实：2021年4月9日被告湖北中金兴公司中标喀什地区巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程），招标单位巴楚县水利管理站。2021年4月12日巴楚县水利管理站作为发包人与被告湖北中金兴公司作为承包人签订水利水电施工合同一份，合同约定：“项目名称巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程），签约合同价为10，192，643.48元；工期为2021年4月10日至2021年7月30日”。2021年9月29日被告湖北中金兴公司将工程款450，000元汇入乌鲁木齐天美宇腾商贸有限公司，该公司为自然人独资公司，法定代表人**。2021年10月7日经巴楚县水利管理站主持验收喀什地区巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程）工程质量合格。2022年3月24日巴楚县多来提巴格乡叶坎买里斯（15）村村民委员会证明一份，内容为“多来提巴格乡15村4组1支渠433米，4组3支渠360米，3组5支渠938米的3条支渠，配套建筑物，泵房配套设施材料机械人工由**采购施工并交我村使用。”2022年4月12日被告湖北中金兴公司作为甲方与原告**作为乙方签订工程分包结算协议一份，主要内容为：“工程名称巴楚县胜利及恰瓦克灌建设项目（一期工程）（胜利乡15村泵房及渠道具体工程项目见施工项目图纸15村部分）；承包工程范围和内容图纸内所有内容（胜利乡15村泵房及渠道具体工程项目见施工项目图纸15村部分）项目总承包为湖北中金兴公司，负责人为许军伟；工程量及价款此合同工程量由乙方全部负责完成，包括项目住房，材料，机械，项目临时建设等。合同单价与招标单价相同，确认总价130万元（壹佰叁拾万元整）（此价为支付给乙方的净费用，不包含其它任何如税金管理费等费用）；工程价款的支付与结算甲方根据乙方提供供应商账户，甲方以转账、现金支付将款项付至乙方提供账户（乌鲁木齐天美宇腾商贸有限公司）税金甲方承担款项以现金或转账形式转给乙方，2022年4月30日前支付，工程竣工已通过验收；其它补充条款经签署生效后，有任何变动，改签、暂停执行，终止，造成的一切后果，均由责任方负担；附则甲方如不按约定协议支付工程款，乙方按乙方完成工作量审计报告结算价向总合同承包人索赔工程款。”合同尾部加盖被告湖北中金兴公司公章及委托代理人陈江东签名确认，原告委托代理人王俊签字确认。经建设单位巴楚县水利管理站，监理单位新疆泽信工程管理有限公司，施工单位湖北中金兴公司，审核单位新疆天壹中山工程咨询有限公司确定审定结算造价为9，933，851.36元，措施项目部分审定造价为122，773.27元，原告**施工胜利乡15村泵房及渠道部分，4组1支渠审定造价为395，153.65元，4组3支渠审定造价为244，206.01元，3组5支渠审定造价为609，216.06元，机电设备及安装工程审定造价为312，112.8元，4组1支渠金属结构及安装工程审定造价为6，915.41元，4组3支渠金属结构及安装工程审定造价为10，292.73元，3组5支渠金属结构及安装工程审定造价为30，074.8元，入户桥审定造价为96，916元，泵房审定造价为227，304元，输变电线路接火费用审定造价为35，000元，高压线接入变压器费用审定造价为15，000元，铁艺围栏审定造价为11，000.04元，金属盖板审定造价为9，000.11元，泵房注水泵审定造价为2，200元，合计价款2，004，391.61元。

一审法院认为，被告湖北中金兴公司中标喀什地区巴楚县胜利及恰瓦克灌区续建配套与现代化改造建设项目（一期工程），被告湖北中金兴公司将该工程胜利乡15村泵房及渠道部分分包给原告**，被告湖北中金兴公司与原告**之间系非法转包，合同无效，该工程已竣工，现原告请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。关于原告**主张被告湖北中金兴公司支付工程款1，579，163.61元的诉讼请求，该院认为，原告与被告签订工程分包结算协议约定工程款为1，300，000元，支付时间为2022年4月30日前，被告未按约定向原告支付工程款，协议附则约定，如不按约定协议支付工程款，原告按完成工作量审计报告结算价向承包人索赔工程款，该工程审定造价为2，004，391.61元，被告已支付工程款450，000元，被告还应向原告支付工程款1，554，391.61元，故原告**主张被告湖北中金兴水利水电工程有限公司支付工程款1，554，391.61元诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持；对于原告主张被告支付工程措施项目部分审定造价122，773.27元按工程总造价9，933，851.36元比例分摊24，772元，原告未提交证据证明进行了措施项目的施工，故原告主张被告支付措施项目分摊的24，772元工程款，该院不予支持；关于原告**主张被告湖北中金兴公司支付资金占用期间截至2022年6月1日利息29，921元的诉讼请求，该院认为，应以被告未偿还本金1，554，391.61元为基数，自2022年5月1日至2022年6月1日，按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息为5，042.19元（即1，554，391.61元×3.7％／年÷365天×32天）对于原告主张的过高部分，无事实和法律依据，该院不予支持；关于原告**主张被告湖北中金兴公司支付2022年6月1日以后资金占用的利息的诉讼请求，该院认为，应以被告未偿还本金1，554，391.61元为基数，按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止利息，有事实和法律依据，该院予以支持。

关于被告湖北中金兴水利水电工程有限公司辩称，被告公司不认识原告，协议不是被告公司签订的，辩称意见与庭审查明的事实不符，该院不予采信。

综上所述，原告**主张被告湖北中金兴公司支付工程款1，554，391.61元、支付资金占用期间的利息5，042.19元诉讼请求，有事实根据和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条规定，一审判决如下：一、被告湖北中金兴水利水电工程有限公司向原告**支付工程款1，554，391.61元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告湖北中金兴水利水电工程有限公司向原告**支付资金占用期间的利息5，042.19元，于本判决生效之日起十日内付清；上述一、二项合计：1，559，433.8元。三、被告湖北中金兴水利水电工程有限公司向原告**支付以1，554，391.61元为基数自2022年6月2日起按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的计算至实际清偿之日止的利息。四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，282元，减半收取计9，641元，由被告湖北中金兴水利水电工程有限公司负担9，342元，由原告**负担299元。

本院二审期间，湖北中金兴公司、**均没有新证据向本院提交。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程价款是以双方结算协议约定的确认总价130万元还是以审定报告结算价结算；二、上诉人主张涉案工程款应当由发包方向被上诉人支付有何事实及法律依据。

关于争议焦点一，上诉人认为案涉工程系先施工后招投标，其中标后发现被上诉人已进行施工，其与被上诉人之间不存在建设工程转、分包关系；在发包人的主持、胁迫下，上诉人与**签订工程分包结算协议，就**所施工部分工程款进行确认，确认**所施工部分工程量总价为130万元。经查，在案证据均不能证实案涉工程存在先施工后招标的情况。双方于2022年4月12日签订的《工程分包结算协议》上加盖有上诉人项目部印章，以及其项目部负责人的签名。上诉人虽认为该协议是在其被胁迫的情况下签订的，但对此未提交证据予以印证，依法应承担举证不能的不利后果。根据双方签订的结算协议，结合上诉人已向被上诉人支付450，000元工程款及被上诉人已对案涉工程施工完毕的事实，可以认定双方当事人之间存在建设工程分包合同法律关系。因被上诉人系个人，无施工资质，双方当事人之间属于违法分包，基于违法分包达成的口头、书面工程分包合同应认定为无效。但双方达成的结算协议独立于分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。据该协议第一条第四项约定，合同单价与招投标单价相同，确认总价130万元；第三条第三项约定，除本工程项目质保金以外的尾款在此项目合同履约保证金及农民工保证金退之后一次性结清，且最晚不迟于2022年4月30日；第七条第四项约定，甲方（上诉人）如不按约定协议支付工程款，乙方（被上诉人）按乙方完成工作量审计报告结算价向总合同承包人索赔工程款。因上诉人未按上述约定支付工程款，被上诉人可以审计报告确定的价款向上诉人主张工程款。经审定，案涉工程造价为2，004，391.61元，上诉人已支付工程款450，000元，尚欠1，554，391.61元未支付。依法应承担向被上诉人支付工程款及相应利息的责任，一审判决对此认定正确。故上诉人提出的按照协议约定的工程总价款130万元进行结算的上诉意见，与本案事实不符，且无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点热二，在案证据不能证实被上诉人与发包方成立建设工程施工合同关系，以及上诉人中标案涉工程时，被上诉人已经对案涉工程施工完毕。根据合同相对性原理，被上诉人向上诉人主张权利并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。本案被上诉人亦未对发包方提起诉讼，依法也不属于必须要追加发包方为被告或第三人的情形。故上诉人提出的一审未追加发包方作为第三人，属于程序错误以及应由发包方向被上诉人支付工程款的上诉意见，无事实和法律依据，不予支持。

综上，上诉人湖北中金兴水利水电工程有限公司的上诉意见不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，300元，由上诉人湖北中金兴水利水电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　春　　　光

审 判 员　麦麦提吐尔逊阿布拉

审 判 员　孟　　　艳　　　霞

二〇二三年三月八日

法官助理　刘　　　　　　　丹

书 记 员　赵　　　　　　　菁