***、青岛亿联建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终14445号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：李冬雪，山东霁涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛亿联建设集团股份有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区山川路1860号，统一社会信用代码91370200163985537P。

法定代表人：李海涛，董事长。

委托诉讼代理人：刘杰，女，汉族，系该单位职工。

委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛宝岛吾同口腔医院有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区七墩山路777号，统一社会信用代码913702113364473673。

法定代表人：宋志豪，董事长。

委托诉讼代理人：王鹏，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛亿联建设集团股份有限公司（以下简称亿联公司）、青岛宝岛吾同口腔医院有限公司（以下简称吾同医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初22796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审法院(2022)鲁0211民初22796号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由亿联公司、吾同医院承担。事实与理由：一、一审法院对***与亿联公司属内部承包法律关系认定有误，***与亿联公司应属工程转包关系。(一)一审法院仅凭“代缴社保”(社保费用均系***自行缴纳)认定双方存在真实劳动关系违背事实。亿联公司没有给***支付过工资，双方不具备劳动关系的合意；涉案工程转包给***之时，***不是其在册员工。1、亿联公司没有给***支付过工资。***在2018年12月29日-2021年12月31日从未在亿联公司处参加过任何工作，亿联公司也没有给***发放过工资，亿联公司一审时没有提交任何工资支付记录。2、***与亿联公司不具备真实的社保缴纳记录，一审法院认定事实及适用法律错误。首先，缴纳社保并非可以直接认定双方存在劳动关系的认定标准。2018年12月29日-2021年4月31日，社会保险均是***自行缴纳，并非亿联公司出资缴纳，亿联公司仅仅属于“代缴社保”。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)明确，单凭缴纳社保并不能直接认定双方存在劳动关系。其次，一审法院认为“即使社保费用由***缴纳也系基于内部承包合同的约定”，但***与亿联公司并未签订任何内部承包合同，即使存在内部承包合同，该约定也因违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》第四条，而属于无效约定。再次，一审法院认定刘耀霞等人与亿联公司存在真实有效劳动关系的认定有误，***一审时已提交证据证明其工资均由***发放。3、内部承包人应具备在册员工的身份，且应当在项目工程施工前就已具备。本案中，涉案工程转包给***时，***不是其在册员工；***进场施工1年后，亿联公司才与其建立缴纳社保的虚假行为，该劳动关系属明显虚假意思表示。最高人民法院【(2018)最高法民再92号】等案件3裁判宗旨中明确，对于签署的劳动合同、缴纳社会保险，需要判断在时间方面是否与案涉承包合同重合等方面进行综合认定。如劳动合同签署时间在承包合同之后，或劳动合同存续期间与承包合同的签订时间、项目竣工时间重合，在项且前后都不存在劳动关系，仍属于利用签订内部承包合同的方式达到工程转包的行为，系施工企业通过签订劳动合同的方式达到符合行政主管部门监管要求的虚假意思表示。本案中，涉案工程于中标合同签订时(2018年3月20日)即转包给***，缴纳社保的时间均为2018年12月29日，属于前述裁判宗旨中认定的行为。(二)***非亿联公司内部职能部门或分支机构，“九分公司”未经工商登记注册。亿联公司在庭审中声称“九分公司”实际系“项目部”，但“项目部”在司法领域认定中实际系为某工程临时性成立的部门，该“项目部”也从未刻项目部公章，在工商材料中没有体现，更加说明工程转包的事实。(三)一审法院对“亿联公司提供了资金、技术、设备、人力等方面支持”的认定无事实及法律依据，其并未提供上述支持。1、从资金上看，***对涉案工程进行实际施工，自行缴纳了工程质量保证金；在应付材料商、劳务人员费用时，所使用的资金均系自己对外借款支付，虽然该借款的出借人系亿联公司，但也已经脱离了内部承包法律关系而形成了另外的民间借贷法律关系，由***自行承担借款的后果、承担相应的利息；针对涉案工程来讲，资金来源仍然为***个人。2、从技术、设备、人力上看，亿联公司未提供任何证据证明其对涉案工程进行了技术支持与设备支持；其所称的刘耀霞、陈培青、刘洪洋等人的工资均由***支付，系***的管理人员，亿联公司内部的“资金审批的单”也是由刘耀霞自行审批。隐患通知书、盖章记录等系转包或挂靠施工的一种形式，并非是真实管理的证据；即使其派员实施了相应管理行为，也不属于内部承包的认定标准之一。二、一审法院未对涉案《承包经营项目管理承诺书》的效力做出认定，该《承诺书》并非内部承包合同，两者不应混淆，即使该《承诺书》属于内部承包合同，也属于无效合同。(一)涉案《承包经营项且管理承诺书》不具备内部承包合同的形式要件，未包含劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。(二)即使上述《承诺书》性质为内部承包合同，也属于无效合同。(三)从一审法院判决内容看，其将《承诺书》认定有效，但该《承诺书》的内容均系对内部承包关系的否定。三、一审法院未对涉案工程中标合同以及2018年8月签订的《建设工程施工合同》效力进行认定，人民法院应当对此作出认定。2018年8月签订的《建设工程施工合同》对中标合同做出了实质性变更，属于无效合同，故应按照中标合同确定权利义务。1、建设工程施工合同的效力系人民法院应当依职权主动审查的范围，***一审时提出增加该争议焦点，一审法院在经过实体审理后仍未审查并作出认定。根据最高人民法院指导案例【(2016)最高法民终522号】裁判宗旨，合同的效力是合同当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。同时，《九民纪要》规定：“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”该规定与上述裁判宗旨一致。本案中，一审法院经过实体审理，却未对上述两合同效力进行审查，属不作为。2、本案中标合同应为有效合同，2018年8月签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，应按照中标合同确定权利义务关系。涉案中标合同与招投标文件一致、程序合法。2018年8月签订的《建设工程施工合同》对中标合同工程价款、工程量等内容做出了实质性变更，违反《招标投标法》第46条第1款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释【2020】25号)第2条之规定，属于对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同进行了实质性的变更，人民法院应予支持***请求按中标合同确定权利义务的诉请。3、在一审法院拒不同意***工程造价鉴定申请的情况下，涉案中标合同与2018年8月签订的《建设工程施工合同》效力问题系解决本案争议的关键因素，一审法院均不予处理的行为致使涉案工程最终无法结算。首先，两份合同关于工程款计价方式的约定不同，根据两种计价方式所得工程款差额接近2000万，***提交的经过亿联公司盖章确认的《竣工结算申请》系按照中标合同“固定单价”以及工程量清单计算，而吾同医院主张按照2018年8月签订合同中“固定总价”计算，该争议焦点系导致工程无法结算的主要原因。其次，诉讼过程中吾同医院多次变更其主张的结算值，***遂向法院申请工程造价申请，而一审法院即无正当理由拒绝该申请，又在经过实体审理后不对两份合同效力做出认定，直接告知***“你们自行解决计算方式问题”，属于明显不作为情形。在涉案工程***、亿联公司与吾同医院主张的工程款数额差异巨大的情况下，一审法院该行为无疑使涉案工程的结算陷入僵局，矛盾无法解决。四、一审法院无正当理由拒绝***工程款鉴定申请，导致涉案工程无法进行结算；本案吾同医院对工程款结算数额已经做出明确主张，该结算数额与竣工结算申请金额以及中标合同价格差额巨大，明显恶意压低工程款结算数额，违背公平原则与诚实信用原则。(一)一审法院无正当理由拒绝***工程款鉴定申请，导致涉案工程无法正常结算，属于不作为行为，应当按照公平原则进行工程价款司法鉴定，或按照竣工结算报告金额支付工程款。1、吾同医院已经对涉案工程竣工结算金额做出了明确主张，在差额巨大的情况下，为解决纠纷应当同意对涉案工程进行造价申请。2、***与亿联公司、吾同医院诉讼前未共同委托该机构作为审价机构，诉讼中未明确表示以该审价机构的最终结果作为结算依据，在查明争议部分的前提下，应当同意双方就争议部分进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第13条的规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。此外，根据最高人民法院对上述法条的司法实践以及(2019)最高法民终956号案件裁判宗旨，人民法院应当允许***提出的鉴定申请，而不仅仅以吾同医院提出的结算依据作为最终认定事实的依据。(二)一审第三人出具的审价意见无法律基础，其作出的咨询意见严重失实，违反诚实信用及公平原则。1、2018年8月签订的《建设工程施工合同》及其补充协议无效，一审第三人根据上述合同做出的咨询意见无事实与法律基础。2、***系按照招投标文件、中标合同以及工程量清单提交的结算审计报告，第三人出具的咨询意见结果系按照图纸与2018年8月《建设工程施工合同》出具，该矛盾无法协调。根据相关规定以及司法裁判宗旨，发包人应对其招标文件以及招标文件中的工程量清单负责，涉案工程图纸范围远大于工程量清单，应以工程量清单为准；第三人咨询意见违反前述规定。3、一审第三人出具的初步审价程序以及出具的初步审价结果存在明显错误，其所涵盖的审计分项存在重复扣减工程分项、未调整变更部分、未增加追加工程的情况，并非根据实际情况出具，按照该机构审价结论作为结算依据有违公平审价原则，法院应当同意按照固定单价结算，或同意***委托鉴定。综上所述，***为维护自身合法权益向法院提起诉讼，望予准许。

亿联公司答辩称，一、***与亿联公司不属于工程转包关系，一审法院根据法庭调查的事实认定亿联公司与***属于内部承包关系完全正确。1、亿联公司提供的***本的青岛市就业登记表、解除劳动合同报告书证明了***为亿联公司的公司职工，是九分公司项目负责人。2、***分别在2018-2020期间为亿联公司出具了三份《承包经营项目管理承诺书》，明确承认其内部承包经营了涉案工程，并承诺按照承诺书中的约定履行义务。3、在***向亿联公司申请资金周转的书面申请中，其明确承认其为亿联公司的员工，内部承包了涉案项目。4、涉案项目主要现场管理人员的投保记录均在亿联公司，其中有***从其本人公司转至亿联公司的（刘耀霞、陈培青、王江），也有亿联公司为支援新成立的九分公司及涉案项目调动至九分公司的原亿联公司职工（唐付波、刘洪洋、陈怀青）。5、***在庭审中的多次陈述，提交的相关的会议纪要及与吴仕清的录音等均明确表明亿联公司的副总吴仕清全程参与了工程前期谈判、合同履行过程中争议项目的解决及重大事项的决策等。6、亿联公司提供的证据5质量隐患整改通知书及报告书、证据6安全隐患整改通知书及报告书、证据7盖章记录（技术）足以证明亿联公司对涉案项目从安全、质量、技术等方面进行了全方面技术支持和管理。7、按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条的规定，转包是指施工单位在签订合同后，再行将工程转包，实际施工人并不参与前期合同的谈判、签订，而挂靠是工程由挂靠人实际参与投标、签订合同等。在***多次陈述其参与并主导了该项目前期招投标和谈判的情形下，即使属实，***与亿联公司之间的关系也并非转包，只可能是挂靠或内部承包经营。8、***在最后一次庭审前，明确表述***与亿联公司的关系为挂靠关系，直到最后一次庭审时才称其认定双方关系的性质错误，改称其与亿联公司属于转包关系。***认为对于其在庭审中明确承认的事实不能再予以否认。9、判断是否为内部承包经营的关键为从事承包经营的主体是否是承包方的职工，其是否从承包方内部享受到了相应的技术、安全、质量、资金的扶持。而不能从事工地现场管理的人员的投保甚至工资均由***承担而判断其非内部承包经营，施工现场管理人员工资、保险由承包主体承担仅是内部承包经营的一种承包方式。既然***是项目内部承包经营，必然是将工程造价中的企业管理费也要承包在内，而且本案中***仅仅负担了企业管理费的一部分（即施工现场管理人员的工资、福利）。如该部分费用也让亿联公司承担，亿联公司将涉案项目内部承包给***经营，不仅要承担外部经营风险，而且项目直接亏损。内部承包经营也体现不出权责、风险利润一致的原则。10、亿联公司的内部承包经营模式已延续了近五十年，亿联公司的资质已在2018年即升为特级资质，是整个黄岛区西区唯一的两家之一。如果该承包模式被定义为违法，则对施工企业的经营均是重大打击。二、***在2018-2020期间为亿联公司出具的三份《承包经营项目管理承诺书》内容合法有效。该承诺书中的内容为***对亿联公司在施工合同履行过程中的所有事项所作的承诺，承诺其遵守亿联公司的各项管理制度。同时按照亿联公司关于《2018年承包经营发展政策实施意见》中的规定，***作为九分公司的负责人，内部承包经营公司的项目享受管理费的优惠、公司资金的支持、各项技术管理支持等公司扶持政策。从施工合同的履行过程中也可以看出，***按照上述政策享受到了管理费的优惠、公司的借款、安全质量技术的支持。该内部承包经营关系并不违反法律的强制性规定，故承诺书的内容完全合法有效，应作为认定本案事实的依据。三、亿联公司与吾同医院签订的《建设工程施工合同》的效力与本案无关，无须一审法院对该合同的效力和涉案工程的价款数额进行认定。该权利应由亿联公司通过合法途径进行主张。四、亿联公司并未怠于履行自己作为总承包方的权利，也并未侵害***的合法权利，反而为该项工程对外付款向***支出了借款。1、***为支付外欠的供货款、工程款、劳务款等，特向亿联公司借款共计10694811.01元用于支付涉案工程的相关外欠款项。根据借款协议的约定，亿联公司有权从***方承接的涉案项目回款中扣除相应款项及利息。2、截至本案二审开庭时，亿联公司已收到吾同医院的工程款共计42273493.13元。亿联公司支付***工程款为53878647.16元，其中支付供应商款项为48489239.34元（含***向亿联公司借款10694811.01元，未计算利息），扣除***应交纳的社保费、代其支付的分公司人员工资、罚款共计1731078.73元，收取管理费1791698.70元，代缴税金1866630.39元。扣除***向亿联公司的借款10694811.01元及利息3760251.67元（按借款协议约定：借款期间按年息12%，逾期按日息万分之五计算，暂计算至2022年11月15日），亿联公司已经超付***款项4670864.69元。五、在***作为亿联公司九分公司负责人，其管理人员均在亿联公司投保的情形下，结合与施工合同相关的案例中也可以看出，***的内部现场管理人员的签字确认即视为代表亿联公司的职务行为。在所有的与施工合同相关的案例中，如果材料员、统计员、技术员、工地负责人的投保记录显示投缴主体是施工企业或有施工企业的相关任命文件，则法院均认定其上述人员从事的行为均系代表施工企业的职务行为，承担责任的主体则为施工企业。如实际施工经营的人员非本企业，***为挂靠施工企业经营，则挂靠人为承担责任的主体，即使判决施工企业承担责任，也是对挂靠人的行为承担连带责任。而在本案中，***及相关工地现场管理人员的投保均在亿联公司，***也有亿联公司的任命九分公司负责人的文件通知。一方面，涉案工程的供货商、劳务方等均可通过***及工地相关人员为亿联公司的职工判决该行为为职务行为，由亿联公司承担直接付款责任；另一方面，如果该案判决***为挂靠或转包经营的话，***又可逾越其行为为职务行为的界限，直接要求亿联公司在发包方未支付款项的情形下支付工程款。该两种情况显示涉案工程的全部责任均由亿联公司承担，而***无须承担任何责任，反而在不需要承担任何责任的前提下可以向亿联公司、吾同医院主张权利，这明显违背了权责一致的根本法律原则。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回***的诉讼请求。

吾同医院答辩称，案涉工程系吾同医院自有资金开发建设的私营口腔专科医院项目，不属于必须招投标项目，总包方系亿联公司，双方签订有固定总价总包合同，该合同明确约定案涉工程不得转包、违法分包。亿联公司与***之间的关系与吾同医院无关，吾同医院与***之间没有任何法律关系。一审三方经过庭审质证对固定总价总包合同的真实性均无异议，一审庭审中，***又提交了亿联公司及吾同医院盖章确认的结算确认函，再次明确了案涉工程的结算方式，即以项目管理方中精信工程技术有限公司出具的结算报告为准。项目管理方中精信工程技术有限公司作出的结算报告真实有效，吾同医院只能根据该结算报告支付剩余工程款（如有剩余）。吾同医院一直按照固定总价合同如期向亿联公司支付进度款，只有超付没有逾期，相反，亿联公司存在工期严重延误的情形，吾同医院将根据案件进展追索逾期竣工的违约责任。以上，一审判决驳回***诉求并无不当。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿联公司支付***工程款31637858.51元，诉讼过程中，***变更该项诉讼请求为要求亿联公司支付工程款31901695.60元及利息（利息自2021年4月计算至欠付工程款实际付清之日止，按2021年10月20日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率3.85%计算）；2.判令吾同医院对亿联公司上述欠付工程款及利息承担支付责任，诉讼过程中，***明确该项诉讼请求为判令吾同医院对上述欠付工程款及利息承担支付责任及欠付工程款的违约责任；3.判令亿联公司返还***保证金1000000元、管理费1502204.02元、不当得利720437.16元；4.本案诉讼费、保全费、律师费由亿联公司、吾同医院承担。

一审法院认定如下事实：

一、关于***与亿联公司之间的法律关系。2018年1月25日，亿联公司以青岛亿联集团股份有限公司亿建字［2018］4号文件的形式，在关于成立新分公司的通知中任命***为亿联公司九分公司经理。亿联公司称，九分公司已经成立并实际运营，但分公司没有公章和营业执照，实际上第九项目部，***为第九项目部经理。2018年12月29日，***与亿联公司签订固定期限劳动合同，期限自2018年12月29日起至2021年12月31日止。2021年3月18日，***因个人原因申请解除了与亿联公司的劳动合同关系。2018年至2020年，***分别与亿联公司签订了3份《承包经营项目管理承诺书》，承诺书的主要内容为：一、承诺事项均适用于***九分公司于当年度所承接的所有工程项目。二、同意公司按《承包经营管理办法》所规定的管理费上缴比例，对***所承接的工程项目扣取管理费，同时承诺2018年度上缴管理费达到35万元、2019年度为70万元、2020年度为70万元。由公司代扣代缴应上交的各项税费，税金比例及管理办法，按亿联公司有关财务管理制度和要求执行。***愿意交纳100万元作为经营保证金，如因本年度的管理费金额未能达到公司要求的额度，则同意公司从经营保证金中扣除补足，并在保证金扣除之日起两个月内将保证金补足100万元。同时还对项目质量管理、安全生产、文明施工管理、工期管理、材料管理、财务管理等事项进行了约定。其中，第七条约定，遵守公司财务管理规定，服从集团财务管理，项目单独核算。由本人负责向建设单位催收工程款，并做到项目款专款专用。自建设单位收取工程款时，保证工程款进入公司账户，并同意公司按规定扣取管理费和税费等。第十三条约定，工程项目需签订设备、机具租赁、材料采购等合同，单项工程专业承包合同和劳务分包合同时，必须按照集团《合同管理制度》的规定，执行合同评审、审查流程，并由公司分管副总经理签字后方可盖章签订，签订完毕的合同报综合管理部备案。第十四条约定，本人负责清偿所承接工程项目的材料、租赁、人工费等所有债务，并承担一切法律责任。第十六条约定，扣取管理费及税费的时间：根据建设单位拨款到账情况扣取相应的管理费及税金，在开具工程款发票时，将管理费及税金全部交纳完毕或由公司扣取完毕。就案涉工程的施工情况，亿联公司认为其与***系内部承包合同关系，***无权提起本案诉讼。***认为其系案涉工程的实际施工人，有权要求亿联公司和吾同医院支付欠付的工程款及利息。庭审过程中***有时主张其与亿联公司系挂靠合同关系、有时主张系转包合同关系，最后一次庭审时，***主张其与亿联公司为转包合同关系。

二、关于案涉工程的招投标过程。庭审过程中，***陈述合同的招投标及签订过程为“最初是我跟吾同医院的院长就案涉工程进行协商，前期招投标均是我与吾同医院的院长张则军进行协商，后期签合同的时候亿联公司的吴仕清经理参与，因为我个人没有资质，我借用亿联公司的资质与吾同医院签订合同，合同签订后，亿联公司承包下来转包给我。双方口头约定，我需要向亿联公司交付管理费比例为工程款的3.5%，亿联公司需要开发票扣除税费之后剩余的工程款是我的。”同时表示，“2017年年底，亿联公司的王连树经理向我提供了这个项目的信息，他的同学在中精信工程技术有限公司上班，王连树想让我干这个项目，我跟踪后，中精信工程技术有限公司要求招标，投标单位共三家，亿联公司是其中一家，荣泰建设一家，胶南建设一家，经过多轮投标，最终亿联公司中标，我是利用亿联公司的资质进行的投标，是我主导的投标过程。招标完成后，因双方对合同文本有争议，直至2018年8月份才正式签订合同，正式施工是在2019年4月20日，在下发了施工许可后。”亿联公司对***的陈述不予认可并表示“因吾同医院院长与亿联公司原法定代表人的父亲是老关系，吾同医院主动来找亿联公司协商工程建设事宜。前期是亿联公司副总经理吴仕清参与，后期才是***以九分公司经理的名义参与进去。亿联公司指派公司副总经理吴仕清参与整个项目的招投标以及合同洽谈，后在吴仕清的推荐下，因***之前曾挂靠亿联公司进行过施工，亿联公司就选定了***，但***之前挂靠亿联公司时，并非亿联公司分公司负责人，现***系分公司的负责人，享受了分公司的政策和优惠，双方签订了三份承诺书，从承诺书的内容可以看出双方是内部承包管理关系。***是作为九分公司的经理参与了案涉项目的招投标及合同的签订。”吾同医院对***的陈述亦不予认可，其认为吾同医院经过招投标程序与亿联公司签订了案涉建设工程施工合同，对***与亿联公司之间的关系，吾同医院并不知情。施工过程中，吾同医院也一直与亿联公司联系并支付相应进度款，吾同医院也从未向***直接支付过任何款项。根据***提交的建设工程施工招标文件，吾同医院于2018年01月23日（吾同医院认为是2018年01月24日）发布招投标文件，招标文件载明的合同结算方式为：本工程采用固定单价合同×工程量±变更签证方式。招标方式为邀请招标，招标代理单位为中精信工程技术有限公司，吾同医院于2018年03月16日向亿联公司发送了中标通知书。中标通知书载明：“中标价为70959485.68元；招标范围及承包内容为施工图纸范围内的全部内容；工程质量目标为合格；安全生产文明施工目标为无安全生产责任伤亡事故；工期为总工期16个月，实际开工日期以招标人签发的开工令为准。”2018年3月20日，亿联公司和吾同医院签订备案合同，该备案合同共分为三个部分，第一部分为合同协议书，第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款。第一部分约定的主要内容为：1、工程概况；2、合同工期；3、质量标准；4、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为73659485.70元；5、项目经理为张树健；合同还对合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效等事项进行了约定。第二部分约定的主要内容为：《通用合同条款》执行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。第三部分约定的主要内容为：1、一般约定，其中约定工程监理人为中精信工程技术有限公司。2、发包人代表为王本华，职务为项目经理。3、承包人的一般义务、项目经理张树健，对禁止分包的工程和允许分包的专业工程及分包合同价款支付均执行通用条款和青岛市有关规定。4、监理人部分，对监理人的监理内容、监理权限、监理人员等事项进行了约定。5、工程质量部分，对质量要求、隐蔽工程检查进行了约定。6、安全文明施工与环境保护。7、工期和进度部分。因发包人原因导致工期延误的执行通用条款相关规定。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：除每天向发包人支付合同价万分之五的工期违约金外，还需承担由此给发包人造成的其他经济损失。8、材料与设备。9、试验与检验。10、变更部分约定，关于变更的范围的约定为执行通用条款和青岛市有关规定；变更估价的约定执行《青岛市工程结算资料汇编》有关规定。11、价格调整部分约定，市场价格波动引起的调整采用造价信息进行价格调整。12、合同价格、计量与支付。合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险范围主要是价的风险，招标中标项目风险内容和范围含在已标价工程量清单内；风险费用的计算方法为按工程量清单计价，适当考虑市场价格波动，材料价格超过约定的执行标准±5%可以调整，在5%以内的不调整。该部分还对工程进度款支付周期等事项进行了约定。此外，备案合同还对验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任期与保修、违约等事项进行了约定。

三、关于案涉合同的签订及履行过程。吾同医院作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的亿联公司签订《吾同口腔医院工程施工总承包合同》，合同封面载明的合同订立时间为2018年8月，合同订立地点为吾同医院。合同第一部分协议书约定的主要内容为：一、工程概况，工程名称为青岛宝岛吾同口腔医院工程，工程地点位于黄岛区七墩山路以东，灵山湾路以北，工程总建筑面积为26478.60平方米，地上建筑面积18624.30平方米，地下建筑面积7854.30平方米。资金来源为自筹。二、工程承包范围，土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程等。三、合同工期，开工日期2018年3月30日（以开工令为准），竣工日期2019年7月31日，合同工期16个月（480天），实际开工日期以招标人签发的开工令为准。四、质量标准，确保“青岛杯”、力争“泰山杯”。五、合同价款，固定总价70959485.70元（其中，一期52673844.02元、二期18285641.66元）（措施费含在投保报价中）。合同还对组成合同的文件、词语含义、乙方承诺、甲方承诺等事项进行了约定。合同加盖了吾同医院和亿联公司公章，其中，在吾同医院委托代理人处有张则军签字，亿联公司委托代理人处有副总经理吴仕清签字。合同第二部分为通用条款，对词语定义、合同文件、发包人和承包人、工程管理人员等事项进行了约定。合同第三部分为专用条款，该条款约定的主要内容为：一、承包范围。二、合同组成及造价相关条款，固定总价70959485.70元，并对合同文件组成及解释顺序进行了约定。三、结算方式及计价依据相关约定，结算方式为：固定总价±设计变更、签证方式±违约金金额；结算时图纸范围内的工程量不调整。并对合同总价说明、变更或指令子目单价的确定、甲供材料等事项进行了约定。第八条第1.4约定竣工验收合格后15日内，进度款按完成工程造价（扣除甲供料）的70%支付；第1.5约定竣工审计结算完成及备案后，工程款按结算值的80%支付；1.6约定扣除3%质保金后剩余工程款部分自审计结算及备案之日起一年内付50%，第二年内付50%。第十二条第1款1.8项约定，本项目发包方实行项目管理方式，并依法和“中精信工程技术有限公司”签订了《项目管理合同》，中精信工程技术有限公司将根据《项目管理合同》等，对“吾同口腔医院工程”进行项目管理。第十六条补充条款第13款约定，甲乙双方友好协商，原招标文件及招标答疑中约定的结算方式由固定单价×工程量±变更签证，改为：固定总价±设计变更、签证方式±违约金金额；结算时图纸范围内的工程量不调整。吾同医院和亿联公司还对青岛宝岛吾同口腔医院工程签订了补充协议。其中第10条约定，乙方不得以任何理由对项目图纸范围内所有工程量提出追加要求。第11条约定，因甲方设计变更优化施工方案未实施部分需要按照要求进行追减。合同签订后，吾同医院于2019年04月19日取得建设工程施工许可。庭审中，***自述根据***现有资料显示***最早进场施工时间为2018年9月份，但因前期需要进行工程测量以及前期施工的准备工作，实际在备案合同签订后即2018年3月20日***就已经陆续进场施工。根据***提交的《亿联建设集团收款凭证》、施工过程中的《会议纪要》《亿联建设集团工程款支付审批表》、委托支付协议、工作联系单、班前安全教育活动记录、考勤表、施工日志等证据，结合亿联公司的陈述，可以证实案涉工程系***具体负责组织施工。庭审过程中，***陈述其与亿联公司之间就案涉工程并未签订书面的合同，双方口头约定***需向亿联公司支付的管理费数额是总工程款的3.5%，代扣税费的比例为4.25%。亿联公司认可双方约定的管理费为3.5%，但是有保底条款。案涉工程的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员均与亿联公司存在劳动合同关系，相应人员的工资和社保缴纳由亿联公司代***支付。亿联公司对此解释称，任何项目的工程造价均包括直接费用和间接费用，间接费用包括了规费和企业管理费，企业管理费不仅包括施工现场人员的工资、保险，还包括了企业管理人员（包括但不限于安全、质量、技术人员、公司高层分管负责人等）的管理费用。***的项目系内部承包经营，必然是将工程造价的一部分企业管理费也要包含在内。根据亿联公司提交的《安全隐患整改通知书》及报告书等证据，可以证实亿联公司对***负责施工的案涉项目从安全、质量、技术等方面进行了全面管理。根据亿联公司提交的8份借款协议等证据，可以证实***在案涉工程施工过程中曾先后向亿联公司借款10694811.01元，用于支付案涉工程的对外欠款。***和亿联公司均认可施工过程中对外签订的主要的经济合同和对外支付的款项均通过亿联公司进行。施工结束后，吾同医院和亿联公司及***并未组织进行竣工验收，吾同医院于2021年10月24日使用案涉工程并开业经营。***主张于2021年4月向吾同医院交付案涉工程，但并未向一审法院提交有效证据，一审法院不予采纳。

四、关于案涉合同工程款的结算。

***和亿联公司均主张2018年8月的建设工程施工合同系无效合同，案涉工程款系固定单价。吾同医院主张案涉2018年8月的建设工程施工合同系吾同医院和亿联公司实际履行的合同系有效合同，合同明确约定工程款为固定总价，合同也明确约定了工程管理公司为中精信工程技术有限公司，工程结算、付款事宜均由中精信工程技术有限公司审核确定。2022年7月9日，中精信工程技术有限公司出具初步的报告书，但因对结算值存在重大争议，亿联公司和***均未支付审计费，故，中精信工程技术有限公司未出具最终的结算报告书。庭审过程中，***、亿联公司和吾同医院共同确认的已支付工程款情况如下：吾同医院累计已支付亿联公司工程款数额为41549663.69元；截至2022年5月30日亿联公司累计已支付***工程款数额为34911971.43元。施工过程中，***分8次向亿联公司借款10694811.01元用于对外支付案涉工程欠款。亿联公司因案涉工程产生纠纷而需对外支付的款项尚不能确定。关于案涉工程的保证金100万元，***陈述系其实际交付，通过亿联公司交付给吾同医院，亿联公司陈述该款系亿联公司交付给吾同医院，吾同医院陈述该款实际由中精信工程技术有限公司保管。关于管理费，***陈述亿联公司非法扣除1502204.02元，亿联公司认可已收取管理费1791698.70元（含2019年补足的保底管理费381426.43元），已扣缴税金1866630.39元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据***、亿联公司、吾同医院的诉辩主张及对证据的质证意见，本案的争议焦点问题为：一、***是否有权提起本案诉讼；二、亿联公司、吾同医院是否有义务支付***诉请的工程款及利息等。

关于争议焦点一，***主张其系案涉工程的实际施工人，***与亿联公司之间存在转包或挂靠关系（***最终确认为转包关系），***有权提起本案诉讼。亿联公司主张***与其系内部承包关系，***并非案涉工程实际施工人其无权提起本案诉讼。吾同医院主张其与亿联公司就案涉工程建立了建设工程施工合同关系，吾同医院系发包方，亿联公司系承包方，双方签订的合同也明确约定了禁止转包等事项，至于亿联公司如何具体组织施工，吾同医院并不知情，吾同医院也并认识***。根据本案查明的案件事实，***与亿联公司之间系内部承包关系，理由如下：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。无论转包还是挂靠均为法律所明令禁止的行为。内部承包现无明确的法律规定，但应具有三个特征：一是发包人为建筑施工企业而承包人为其内部职能部门、下属分支机构或企业职工，二者之间存在管理与被管理的隶属关系；二是建筑施工企业对外（指对建设单位等）承担施工合同的权利义务，对内部承包人进行统一的管理和监督；三是内部承包人独立核算、自负盈亏，并按照内部承包合同约定对经营利润进行分配。内部承包关系现无法律或行政法规明确禁止。具体到本案，首先，从内部关系来看。亿联公司于2018年1月25日即案涉工程招投标之前已经任命***为其九分公司经理，***也以该身份参与了案涉工程的招投标过程和合同签订过程，亿联公司的副总经理吴仕清代表亿联公司也全程参与了案涉工程的招投标和合同签订过程。2018年12月29日，***与亿联公司签订固定期限劳动合同，期限自2018年12月29日起至2021年12月31日止。2021年3月18日，***因个人原因申请解除了与亿联公司的劳动合同关系。上述事实可以说明在案涉工程施工的大部分过程中，***与亿联公司之间存在真实的劳动合同关系，相应的社会保险缴纳也是由亿联公司缴纳。另，案涉工程施工过程中的主要管理人员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等均与亿联公司建立了真实的劳动合同关系并由其缴纳社会保险，均与亿联公司存在管理与被管理的隶属关系。即使相应人员的工资和社会保险费用最终由***负担，也是基于双方内部承包合同的约定，也不能推翻上述人员（包括***在内）与亿联公司之间存在真实劳动合同关系的事实。2018年至2020年，***分别与亿联公司签订了3份《承包经营项目管理承诺书》，对双方的内部承包权利和义务进行了明确。其次，从外部关系来看。吾同医院与亿联公司之间存在信赖关系，相应的工程款均支付给亿联公司而并未直接支付给***。同时，根据亿联公司提交的部分判决内容结合***陈述的施工过程，案涉工程施工过程中对外签订的主要经济合同均系以亿联公司的名义对外签订并由亿联公司承担合同权利义务。最后，根据***提交的相关会议纪要及与吴仕清的通话录音等证据也表明，亿联公司副总经理吴仕清全程参与了案涉工程的前期谈判、合同履行过程中争议项目的解决及重大事项的决策等。同时，根据亿联公司提交的质量隐患整改通知书及报告书、安全隐患整改通知书及报告书、盖章记录（技术）、借款协议等证据，可以证实亿联公司在***施工过程中，给予***资金、技术、设备及人力等方面的支持和管理。

***与亿联公司之间的内部承包合同关系系平等主体之间的民事法律关系，符合民事诉讼法规定的立案受理条件，***有权就本案提起诉讼，亿联公司主张***无权提起本案诉讼，于法无据，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，***与吾同医院之间不存在合同关系，***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，其无权突破合同性对性要求吾同医院在欠付工程款范围内支付工程款及利息。现亿联公司与吾同医院之间就案涉建设工程施工合同的合同效力问题及工程款的结算问题等重大事项存在争议，双方尚未完成结算，且亿联公司因案涉工程对外需支付的款项数额尚不明确，***自认亿联公司付款条件为收取吾同医院的工程款后扣除管理费和代缴税款后给付***，现***要求亿联公司支付工程款的条件尚未成就。***在吾同医院开业后不足一个月即提起本案诉讼，其未举证证明亿联公司存在故意阻止付款条件成就的情形，故，***诉请亿联公司支付相应的工程款及利息等主张，于法无据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、七百八十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费216103元，保全费5000元，共计221103元，由***负担。

本院二审期间，双方当事提交新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。

***提交支付刘耀霞、陈培青、王江、唐付波等工资表1宗，证明亿联公司所述人员工资均由***发放，相关人员与亿联公司无真实合法的劳动关系。亿联公司质证称，该证据仅是逄咏梅向陈培青等多人支付的款项，其中有多人不是我公司的职工，且该付款记录也不属于是***向其工人支付工资的证据。吾同医院质证称，该证据与我方无关。

吾同医院提交证据一，补充协议，证明固定总价总包合同系案涉方的真实意思表示，系实际履行的合同，一审中吾同医院、亿联公司、***均认可该合同真实有效。证据二，中精信工程技术有限公司出具的项目结算报告书，证明结合一审中***提交的结算确认函，案涉工程的结算以中精信工程技术有限公司的结算报告为准，详见该结算报告书第4页第三项项目实施审核情况及过程说明。案涉工程审定结算值为57740467.67元。证据三，吾同医院付款明细表，证明吾同医院严格按照该固定总价合同向亿联公司已支付工程款42553493.13元，剩余工程款为15186974.54元，按照合同约定，现无付款义务，同时吾同医院将根据案件进展追究施工方逾期竣工的违约责任。***质证称，对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可。即使涉案工程不属于必须进行招投标的项目，也已经进行了正常合法的招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第23条的规定，“对于非必须招投标工程但已经进行招投标的，仍应适用招投标法律规定，以中标合同作为结算建设工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》例外情形仅有因客观情况发生可在招投标时难以预见变化的情形。”具体分析提交书面代理意见。故该协议书即使约定只做备案使用，也违背了招投标法律原则，应按照中标合同作为结算价款的依据。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。中精信工程技术有限公司在不确定审价依据是否合法的情形下出具结算报告书无事实与法律基础，且该报告书违反工程造价相关行业规范，并未将招投标文件以及中标文件附件其中。该报告书无三方盖章确认，也未经过三方质证，不具备合法性。对证据三的真实性、合法性、关联性无法确认。该账单系吾同医院单方制作，应附件银行流水。亿联公司质证称，对证据一的真实性无法确认，需庭后落实，我们的备案资料中没有该份协议。吾同医院未在一审庭审中提交，不能作为二审新证据使用。其他同***质证意见。对证据二的质证意见同***质证意见。对证据三不予认可，这是吾同医院单方出具的。另外，第38项中将中精信工程技术有限公司的审计费也计入了支付亿联公司的价款中，对该数据不予认可。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点问题为：一、***与亿联公司之间的法律关系；二、***主张的款项应否支持。

关于焦点一，2018年1月25日，亿联公司以青岛亿联集团股份有限公司亿建字［2018］4号文件的形式，在关于成立新分公司的通知中任命***为亿联公司九分公司经理。在合同签订及履行过程中，亿联公司副总经理吴仕清全程参与了案涉工程的前期谈判、争议项目的解决及重大事项的决策。2018年12月29日，***与亿联公司签订固定期限劳动合同，期限自2018年12月29日起至2021年12月31日止。2021年3月18日，***因个人原因申请解除了与亿联公司的劳动合同关系。亿联公司在劳动合同关系存续期间为***交纳社会保险费。2018年至2020年，***分别与亿联公司签订了3份《承包经营项目管理承诺书》，承诺事项均适用于***九分公司于当年度所承接的所有工程项目。上述事实可以证实亿联公司与***之间系内部承包关系。***上诉主张其与亿联公司之间未形成真实的劳动关系，双方之间系转包关系的理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。内部承包关系现无法律或行政法规明确禁止，***要求确认亿联公司与吾同医院签订的合同的效力，本院不予评判。故一审法院认定***有权就本案提起诉讼并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，***自认亿联公司付款条件为收取吾同医院的工程款后扣除管理费和代缴税款后给付***，现亿联公司与吾同医院之间就案涉建设工程施工合同的合同效力问题及工程款的结算问题等重大事项存在争议，双方尚未完成结算，***与亿联公司之间亦未结算，***对外需要支付的款项不明确，进而使亿联公司因案涉工程对外需支付的款项数额亦不明确，***要求亿联公司支付工程款的条件尚未成就。***诉请亿联公司支付相应的工程款及利息等主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，亿联公司与***之间系内部承包关系，并非上述司法解释规定的实际施工人，按照合同相对性原则，***无权突破合同相对性要求吾同医院在欠付工程款范围内支付工程款及利息。同时，二审中***申请对涉案工程造价进行鉴定的申请亦不予支持。对***的该项上诉请求本院不予支持。

综上，***的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费216103元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　徐镜圆

审 判 员　　孙秀强

二〇二三年一月十六日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨

书 记 员　　庞连捷