湖北梦都建筑（集团）有限公司、宜昌金旺龙建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂05民终2521号

上诉人（原审被告）：湖北梦都建筑（集团）有限公司，住所地湖北省云梦县梦泽大道33号，组织机构代码79329333-2。

法定代表人：任国清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李俊清，男，该公司宜昌分公司负责人。

委托诉讼代理人：方俊洲，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜昌金旺龙建材有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道130号，组织机构代码69177283-4。

法定代表人：王乐权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向炜，湖北诚弘律师事务所律师。

上诉人湖北梦都建筑（集团）有限公司（以下简称湖北梦都建筑公司）因与被上诉人宜昌金旺龙建材有限公司（以下简称宜昌金旺龙公司）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北梦都建筑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并发回重审；二、本案诉讼费、保全费由宜昌金旺龙公司承担。

事实和理由：一、一审无视宜昌金旺龙公司提供证据的明显瑕疵，违法采信认定案件事实，基本事实不清。1、汪海清、卢厚军是在《钢材购销合同》的法定代表人处签字，而其只是合同的经办人，一审认定脱离了事实。2、《钢材购销合同》约定，需方每次提货要提前3日书面将品种、规格、数量等通知供方，供方接通知后5日内供货。宜昌金旺龙公司未举证证明湖北梦都建筑公司或卢厚军发送过通知，宜昌金旺龙公司履行了送货义务。3、汪海清是宜昌金旺龙公司的销售人员还是负责人，一审认定的事实与当事人陈述不一致。4、宜昌金旺龙公司提供的送货单数量与《钢材购销合同》约定不一致，且无卢厚军签字，送货地点存疑，送货单与欠条金额上存在矛盾。二、宜昌金旺龙公司未举证证明其向湖北梦都建筑公司持续催讨货款，即使卢厚军出具欠条属实，本案诉讼时效也已经过，宜昌金旺龙公司丧失了胜诉权。1、宜昌三峡建筑工程有限公司（以下简称三峡建筑公司）出具的《证明》，属单方制作的证据，不具有法律上的证明效力。2、在宜昌金旺龙公司的代理人与卢厚军之间的谈话记录中，卢厚军从未认可汪海清持续向卢厚军或湖北梦都建筑公司主张过权利，一审认定本案诉讼时效未经过，无事实依据。三、本案必须参加诉讼的卢厚军未参与庭审，卢厚军与宜昌金旺龙公司之间关于送货、付款、欠条是否真实等事实无法查清。若卢厚军、三峡建筑公司与宜昌金旺龙公司存在恶意串通，则必然存在侵害湖北梦都建筑公司的合法权益。四、本案应中止审理，依法移送公安机关立案侦查。《钢材购销合同》中湖北梦都建筑公司公章是卢厚军伪造，湖北梦都建筑公司向一审申请将卢厚军伪造公章的犯罪行为移送公安机关处理，一审法院不予支持错误。

宜昌金旺龙公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

宜昌金旺龙公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北梦都建筑公司立即付清货款220000元，并支付违约金50000元。2、由湖北梦都建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年11月15日，湖北梦都建筑公司与宜昌夷陵农村合作银行签订《宜昌夷陵农村合作银行殷家坪分理处综合楼工程施工合同》一份，该夷陵农村合作银行殷家坪分理处综合楼工程（以下简称“殷家坪综合楼工程”）系湖北梦都建筑公司中标后交由卢厚军负责承建，卢厚军是实际承包施工人。2011年5月17日，卢厚军以湖北梦都建筑公司名义与原告宜昌金旺龙公司签订《钢材购销合同》一份。该合同约定：需方（湖北梦都建筑公司）工程所需钢材约30吨，由供方（宜昌金旺龙公司）在需××工地（殷家坪街上）交货；湖北梦都建筑公司向宜昌金旺龙公司一月结账一次，余款按每吨每天4元人民币付利息；每批次款项须在本批次到货之日120日内付清，否则视为违约，宜昌金旺龙公司有权停止供货，超过120日后，每逾期一日，湖北梦都建筑公司应支付应付款项千分之二的滞纳金。供方单位签名处加盖“宜昌金旺龙公司”公章，由汪海清在合同上代表人处签字；需方单位签名处加盖“湖北梦都建筑公司”公章，卢厚军在合同上代表人处签字。合同签订后，宜昌金旺龙公司依约履行了合同。在“综合楼工程”竣工后，因湖北梦都建筑公司没有按期支付宜昌金旺龙公司钢材货款，2012年10月10日，卢厚军向宜昌金旺龙公司的销售人员汪海清出具《欠条》两份，其内容分别为：“今欠到汪海清钢材款10万元整，此款在本月20日前付清。”“今欠到汪海清钢材款12万整，在2012年12月20日前付清。”上述22万元钢材货款到期后，宜昌金旺龙公司工作人员汪海清多次找卢厚军催收，卢厚军于2012年12月支付50000元，下欠余款170000元未付。宜昌金旺龙公司在找卢厚军追偿无果的情况下，于2016年1月27日提起诉讼。

一审法院另认定：一、诉讼过程中，湖北梦都建筑公司对宜昌金旺龙公司提供的2011年5月17日《钢材购销合同》中的需方（湖北梦都建筑公司）公章（以下称“样材公章”）的真实性提出异议，并申请进行司法鉴定。为公正审理该案，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行了司法鉴定。湖北梦都建筑公司提供的样本为：2011年12月9日、2011年1月15日《湖北省建设工程施工合同》各一份，2011年11月15日《宜昌夷陵农村合作银行殷家坪分理处综合楼工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》一份，上述四份合同中盖有“湖北梦都建筑公司”印文（样本1-4）；宜昌金旺龙公司提供的的样本为：宜昌市夷陵区人民法院编号为“2012鄂夷陵民初字第01456号”案卷第22页《租赁合同》中盖有“湖北梦都建筑公司”印文（样本5）。2016年9月12日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴（2016）文鉴字第170号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的《检材》与《样本1-4》上盖的“湖北梦都建筑公司”印文不是同一枚印章盖印形成；《检材》与《样本5》上盖的“湖北梦都建筑公司”印文是同一枚印章盖印形成。二、2012年10月19日，尹献清诉湖北梦都建筑公司、卢厚军建筑设备租赁合同纠纷一案（宜昌市夷陵区人民法院鄂夷陵民初字第01456号），该院于2013年9月6日开庭审理时，承办法官询问被告湖北梦都建筑公司：“殷家坪、邓村信用社综合楼项目是否是湖北梦都建筑公司承建的。”湖北梦都建筑公司的诉讼代理人回答：“是的。卢厚军是实际承包施工人。工程是2010年开工的，……对外签订合同都是卢厚军。中标是我们公司中的，后来就交给他了，……实际施工都是卢厚军，我公司不知情。”2014年1月6日，宜昌市夷陵区人民法院判决：1、卢厚军于判决生效后立即支付下欠尹献清租金、维修费及违约金合计人民币52952.28元;2、卢厚军于判决生效后立即返还所差欠尹献清材料即顶托70套或按顶托20元/套折价赔偿；并于判决生效后立即支付前述材料自2012年11月8日起至实际返还或赔偿日止（按顶托0.06元/套/天计算）的租金；3、湖北梦都建筑公司对前两项债务承担连带清偿责任。湖北梦都建筑公司对上述判决不服提起上诉，2015年8月10日，宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00011号民事判决书，判决：1、撤销夷陵区人民法院（2012）鄂夷陵民初字第01456号民事判决；2、湖北梦都建筑公司于本判决生效后十日内向尹献清支付人民币42592.28元；3、驳回尹献清其他诉讼请求。该案卷第22页《租赁合同》中盖有的“湖北梦都建筑公司”印文（样本5）与宜昌金旺龙公司提供的2011年5月17日《钢材购销合同》印文系同一枚印章盖印形成。宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二终字第00011号民事判决书系生效判决。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案《钢材购销合同》需方加盖的印章，不是湖北梦都建筑公司的印章，湖北梦都建筑公司是否应当对卢厚军作为代表签订并加盖“湖北梦都建筑公司”公章的《钢材购销合同》承担责任。二、本案宜昌金旺龙公司应收钢材货款，是否应由湖北梦都建筑公司承担清偿责任。三、本案宜昌金旺龙公司的债权是否已超过诉讼时效。现分别评述如下：

一、关于自然人私刻其挂靠或出借资质公司印章从事经营活动，该被挂靠公司或出借资质公司应否对外承担责任的问题。本院认为，自然人通过挂靠或借用其他公司资质，并私刻该公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应责任。本案中，夷陵农村合作银行“殷家坪综合楼工程”系通过招投标的形式确立施工单位，在签订《“殷家坪综合楼工程”施工合同》时，卢厚军在场并持有湖北梦都建筑公司的印章，除湖北梦都建筑公司的印章加盖在该合同上外，湖北梦都建筑公司委托代理人李俊清的个人印章亦加盖在合同上。在湖北梦都建筑公司中标“综合楼工程”后，将该工程交给卢厚军施工，不论湖北梦都建筑公司是将资质出借给卢厚军还是卢厚军挂靠湖北梦都建筑公司公司施工，其行为都是法律所禁止的违法行为。卢厚军在实际施工中以湖北梦都建筑公司名义与宜昌金旺龙公司签订的《钢材购销合同》是双方真实意思表示，湖北梦都建筑公司在《钢材购销合同》中作为需方加盖公章，虽然该公章（“样材”公章）已被湖北中真司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》认定与湖北梦都建筑公司提交的“样本3”即《“殷家坪综合楼工程”施工合同》使用的公章不是同一枚印章，但卢厚军多次使用该枚“样材”公章从事一系列经营活动，该公章已为相关单位和有关公司确认。由于卢厚军所购宜昌金旺龙公司的钢材用于“殷家坪综合楼工程”，依据《文书司法鉴定意见书》和宜昌金旺龙公司提供的（2012）鄂夷陵民初字第01456号和宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二终字第00011号民事判决书，卢厚军使用的该“样材”公章与《租赁合同》中的公章相同。上述事实亦使宜昌金旺龙公司对于该“样材”公章形成合理信赖，宜昌金旺龙公司的合理信赖利益应当受到保护。在此情况下，推定湖北梦都建筑公司对于卢厚军使用该“样材”公章知情并无不当。故此，湖北梦都建筑公司抗辩“卢厚军签订本案争议的合同时使用的公章为卢厚军个人私刻的公章，应由卢厚军个人承担法律责任”的主张不能成立，湖北梦都建筑公司应当对外承担相应民事责任。

二、关于本案宜昌金旺龙公司钢材货款是否应由湖北梦都建筑公司承担清偿责任的问题。湖北中真司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》已明确证明湖北梦都建筑公司在建设“殷家坪综合楼工程”时多方使用卢厚军“样材”公章，并且该公章的使用均与“殷家坪综合楼工程”建设施工相关，即使该“样材”公章系卢厚军私刻，也属于湖北梦都建筑公司管理不善，并不影响民事效力的认定。本案系买卖合同纠纷，争议合同系宜昌金旺龙公司与卢厚军以湖北梦都建筑公司公司名义所签订，宜昌金旺龙公司提供的《钢材购销合同》和送货单足以证明，该合同的标的物钢材用在湖北梦都建筑公司所承建的“殷家坪综合楼工程”项目，在“殷家坪综合楼工程”竣工后，由于湖北梦都建筑公司怠于履行支付钢材货款的义务，宜昌金旺龙公司才找实际施工人卢厚军结算并追偿钢材货款，结算欠条由卢厚军个人名义出具，但其行为应视为代表湖北梦都建筑公司公司的职务行为。故湖北梦都建筑公司抗辩“卢厚军不是湖北梦都建筑公司的职工，写欠条的时候也不是以湖北梦都建筑公司的名义写，而是以个人名义打的欠条，应由卢厚军个人承担责任”的理由，不予支持。本案承担责任的主体应是湖北梦都建筑公司，对宜昌金旺龙公司诉请湖北梦都建筑公司付清货款17万元的诉讼请求，予以支持。至于宜昌金旺龙公司诉请湖北梦都建筑公司支付违约金5万元，由于宜昌金旺龙公司自认湖北梦都建筑公司已偿还钢材货5万元，且在卢厚军以欠款形式向宜昌金旺龙公司出具欠条时，并未约定违约金。宜昌金旺龙公司的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，故对宜昌金旺龙公司的该项请求按银行同期同类贷款利率计付逾期利息予以调整。

三、关于本案宜昌金旺龙公司的债权是否已超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权便归于消灭的制度。从本案来看，宜昌金旺龙公司的合同负责人汪海清与湖北梦都建筑公司承建“殷家坪综合楼工程”的实际施工负责人卢厚军一直有联系，并持续在向湖北梦都建筑公司的施工负责人卢厚军主张权利。这一事实在2016年6月2日宜昌金旺龙公司的代理人与卢厚军的电话录音中得到卢厚军的认可。同时，宜昌金旺龙公司委托三峡建筑公司的高管陈建华代为催讨该货款的事实，同样得到卢厚军的认可。卢厚军在通话记录中主动讲述是汪海清委托的陈建华，并请求三峡建筑公司扣除相关款项后代为付给宜昌金旺龙公司。这一事实不仅有卢厚军的通话记录证实，而且三峡建筑公司也向法院出具了书面证明，证明该公司自2013年下半年开始到2016年出具证明时持续向卢厚军追索该钢材款。故此，宜昌金旺龙公司所提供的关于时效方面的证据并非孤证，单个证据足以认定宜昌金旺龙公司的主张并未超过诉讼时效，更何况宜昌金旺龙公司的两份证据能够相互印证，形成一个完整证据链。湖北梦都建筑公司抗辩“宜昌金旺龙公司的债权已超出诉讼时效，没有胜诉权”的辩解理由，一审不予采纳和支持。

综上，卢厚军通过挂靠湖北梦都建筑公司或借用湖北梦都建筑公司资质，私刻湖北梦都建筑公司公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为有关单位和相关公司确认，可推定湖北梦都建筑公司明知卢厚军使用该枚公章，湖北梦都建筑公司应当对外承担民事责任。在“殷家坪综合楼工程”竣工后，宜昌金旺龙公司找卢厚军结算钢材款时，卢厚军作为实际施工人向宜昌金旺龙公司出具“欠条”的行为应视为职务行为，该债务系湖北梦都建筑公司怠于履行付款义务而形成。在卢厚军出具欠条后，有证据证明宜昌金旺龙公司在诉讼时效期间内多次向卢厚军主张，宜昌金旺龙公司起诉并没有超过诉讼时效。宜昌金旺龙公司请求湖北梦都建筑公司付清货款的诉讼请求，予以支持。对支付违约金的请求，因卢厚军向宜昌金旺龙公司出具“欠条”时并未约定，应按同期同类银行贷款利率予以调整。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、湖北梦都建筑公司于判决生效后十日内向宜昌金旺龙公司偿付货款170000元及利息(利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年12月21日计算至确定的付款日止)。二、驳回宜昌金旺龙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2675元，由宜昌金旺龙公司负担825元，由梦都建筑公司负担1850元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、尹献清起诉湖北梦都建筑公司、卢厚军建筑设备租赁合同纠纷一案，生效判决已经认定卢厚军以湖北梦都建筑公司的名义承接“殷家坪综合楼工程”的事实，湖北梦都建筑公司在该案中明确认可卢厚军是实际施工人，本案中卢厚军以湖北梦都建筑公司的名义对外签订《钢材购销合同》，由此产生的合同义务理应由湖北梦都建筑公司承担。宜昌金旺龙公司提交的《钢材购销合同》、涉及“殷家坪信用社”的数份送货单，能够证明宜昌金旺龙公司向“殷家坪综合楼工程”供应钢材的事实，《钢材购销合同》约定的供货数量、结算方式虽不能与送货单一一对应，但卢厚军在电话录音中对其以湖北梦都建筑公司名义承建“殷家坪综合楼工程”并向宜昌金旺龙公司采购钢材、欠付货款的事实是认可的，结合卢厚军在2012年10月10日向汪海清出具的两份不同偿还期限的《欠条》，足以认定卢厚军代表湖北梦都建筑公司承诺向宜昌金旺龙公司结算货款的职务行为成立。宜昌金旺龙公司对其与湖北梦都建筑公司存在买卖合同关系，湖北梦都建筑公司欠付钢材货款的事实，已尽到了举证责任。湖北梦都建筑公司对《钢材购销合同》、送货单、欠条等证据的真实性和关联性虽提出质疑，但不能提供充分的证据予以反驳，其提出本案认定事实不清的上诉理由，本院不予采纳。二、三峡建筑公司出具的《证明》关于汪海清委托该公司陈建华向卢厚军催收货款的事实，能与卢厚军在通话录音中的陈述相互印证，可以认定宜昌金旺龙公司在欠条给付期限届满后有持续追索货款主张权利的事实，湖北梦都建筑公司主张宜昌金旺龙公司起诉已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳；对于湖北梦都建筑公司提出卢厚军涉嫌私刻公司印章构成犯罪，本案应中止审理并移送公安机关立案侦查的上诉理由，因湖北梦都建筑公司不能提供证据证明宜昌金旺龙公司与卢厚军存在恶意串通，共同盗用湖北梦都建筑公司印章的事实，其以内部管理问题否认印章之对外效力，请求本院将该案移送公安机关处理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，湖北梦都建筑公司提出的上诉理由和请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由湖北梦都建筑（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继雄

审判员　　刘　强

审判员　　王明兵

二〇一七年十一月七日

书记员　　袁昌芹