**与方建堂、云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省玉溪市红塔区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云0402民初604号

原告：**，男，1984年3月4日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：罗浩刚，云南青茂律师事务所律师。特别授权代理。

被告：方建堂，男，1969年10月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

被告：云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区康井路中段。

法定代表人：郑永燕，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:普雁民，云南孙文东律师事务所律师。特别授权代理。

被告：李棋街道金州社区居民委员会第二居民小组。

负责人：郑鸿容，小组组长。

原告**与被告方建堂、云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司(以下简称金州公司)、李棋街道金州社区居民委员会第二居民小组（以下简称金州二组）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月22日受理后，依法适用简易程序于2019年2月26日公开开庭进行了审理。因原告**申请对被告李棋街道金州社区居民委员会第二居民小组位于玉湖路和珊瑚路交叉口玉龙大桥对面综合用房项目砖砌体、内外粉刷部分进行工程量及人工费的鉴定。本院于2019年2月26日至2019年5月27日委托鉴定机构进行了鉴定，并于2019年6月3日第二次公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人罗浩刚，被告方建堂，被告金州公司的委托诉讼代理人普雁民，被告金州二组的负责人郑鸿容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院起诉要求：一、判令三被告连带支付给原告**砌墙、粉刷内外墙费用共计544717.30元；二、本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2016年，第三被告金州二组将其建盖综合楼的工程承包给第二被告金州公司，该公司将综合楼建设工程又承包给第一被告方建堂。第一被告方建堂又将泥工部分工程分包给原告。双方于2016年9月5日签订《工程合同》，双方约定：工程承包方式按图纸地平方结算，含大小管道井，做到工程完成至验收；工程承包范围综合用房砖砌体内外粉刷。砖砌体每平方120元，内外粉刷每平方60元，楼梯间隔外算照算50元。施工工期从2016年9月5日至2016年12月5日；付款方式按完成工程量的总价款的80%支付工程款，其余20%在工程完成验收合格后90日内付清。原告于2016年10月至2017年3月底按被告要求完成全部的劳务工程。2017年6月2日，经三被告、监理单位、原告及其他所有施工工种负责人验收完毕交付使用。原告按照《工程合同》约定单价结算：砌墙5220.76㎡×120元/㎡＝626491.20元，内外墙4968.76㎡×60元/㎡＝298125.60元，楼梯252㎡×50元/㎡＝12600元，零工17500.50元，共计954717.30元，被告支付给原告410000元后就一直拖延不再支付剩余的费用544717.30元。2018年3月14日，原告曾起诉，后因无力支付鉴定费于2018年7月12日申请撤诉。原告认为，自己按照被告要求提供劳务按质按量完成工作，但被告不讲诚信支付工作费用的行为已严重损害自己的合法权益，故诉至法院，望判如所请。

被告方建堂辩称，第一、答辩人已依据合同和交易习惯进

行了结算，并支付清全部的劳务费425109.40元；第二、原告的结算方式不符合合同约定，也不符合政府指导价的结算方式，更不符合交易习惯，原告主张无理无据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告金州公司第一次庭审未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

被告金州二组辩称，一、答辩人已按照合同约定支付金州公司相应的工程款，目前只有质保金尚未支付，等质保期满后才应支付；二、原告与方建堂之间的纠纷，与金州二组没有关系。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。

本案在第一次审理过程中，原告针对自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：

一、原告**的身份证复印件，证明原告的身份情况诉讼主体资格；

二、工商登记公示信息一份，证明被告金州公司的工商登记情况；

三、《工程合同》复印件一份，证明原告与被告方建堂于2016年9月5日签订《工程合同》，双方约定工程承包方式按图纸地平方结算，含大小管道井，做至工程完成验收；工程承包范围综合用房砖砌体、内外粉刷，砖砌体每平方120元，内外粉刷每平方60元，楼梯间隔外算50元，施工工期从2016年9月5日至2016年12月5日，付款方式按完成工程量的总价款的80%支付工程款，其余20%在工程竣工验收合格后90日内付清；

四、工程款结算单复印件一份，证明被告还应付原告工程款544717.30元；

五、工程竣工标志牌照片、综合楼外观照片复印件各一份，证明本案工程已竣工验收交付保用；

六、民事裁定书一份，证明原告于2018年3月14日起诉，后于2018年7月12日撤诉。

经质证，被告金州二组对原告所举证据一、二、五、六的三性没有异议，对证据三的真实性、合法性性无异议，对关联性和证明目的有异议，原告提供的合同与被告方建堂持有的不一致，合同系未完成修改时被原告拿走；对证据四的三性不认可。被告方建堂表示其质证意见与金州二组一致。被告金州公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，举证、质证的权利视为其自愿放弃。

被告方建堂向本院提供了以下证据：

被告方建堂的身份证复印件一份，证明被告方建堂的

身份情况；

云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额一，证明：1、

按照定额规则除砌体台阶按平方米计算外，其他砌体均按照立方米计算，建筑领域不按平方米计算；2、双方约定每立方米120元单价已经高于定额的价格；

三、《金州二组工程合同》和《玉河二组工程合同》各一份，证明原告与被告除本案合同外，还签订另外的合同，约定的均为砖砌体按每立方米120元计算；证人杨某到庭作证证实因合同其写错了平方和立方，当时只修改了被告方建堂的合同，因有事没完成修改，原告**带走了合同，之后也就一直没有修改。

四、结算单、收据、和解协议，证明被告作出结算，原告**的工程款合计425109.40元，并已经实际支付395000元，劳动争议案件中又支付了30109.40元，共计425109.40元，工程分包款已经结清；

五、收条原件一份，证明被告方建堂支付刘某、李发德、徐家祥、瞿炳顺收尾款8000元；证人刘某到庭证实其为原告做工，工程尾款8000元由被告方建堂共支付给其等四人8000元。

经质证，原告对证据一无异议；对证据二的三性不认可，表示该证据不符合法律要求的形式。对证据三认为与本案无关，没有可比性；对证据四的结算单认为系被告方建堂单方制作，和解协议的真实性、合法性没有异议，但认为与本案不属同一法律关系；对证人杨某的证言认为证人与被告方建堂有利害关系，发现合同有问题的陈述前后矛盾；对证据五的收条和证人证言无异议。被告金州二组对证据一、二、三、四、五无异议，表示证据二是公开的文件；被告金州公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，举证、质证的权利视为其自愿放弃。

被告金州二组和被告金州公司没有提供证据。

本案在审理过程中，因原、被告所提供的《工程合同》中工程承包范围砖砌体每平方120或每立方120合同不一致，原告**向本院申请要求对李棋街道金州社区第二居民小组综合用房原告**所完成的砖砌体、内外粉刷工程量及所需人工费进行鉴定，根据庭审查明的内外粉原、被告争议面积只有0.4㎡的差距，本院仅委托对砖砌体工程量及所需人工费进行鉴定，但原告**强烈要求对内外粉工程量及所需人工费进行鉴定，本院尊重当事人的选择，向鉴定机构出具了补充说明。经鉴定，砖砌体的工程量为972.09m3，所需人工费为163788.81元；内外粉的工程量为19052.45㎡，所需人工费为544118.25元。原告**支付鉴定费10000元。经本院询问，原、被告均认可双方约定的粉刷结算方式为按地平方结算，工程合同中120表示120元。被告方建堂认可原告的零工工资为8500元。

本院认为，原告提交的第一、二、三、五、六组证据具备证据的真实性、合法性、关联性，该五组证据相互印证、相关关联证明了原告**分包了被告方建堂承包的砖砌体和内外墙粉刷施工劳务，故对于原告**所举证据，本院予以认定；被告方建堂所举证据一、二、三中的金州二组工程合同、证据四中的收据、和解协议、证据五具备证据的真实性、合法性、关联性，该证据证明了被告方建堂将劳务发包给原告**以及已支付原告**部分劳务款的事实，本院予以认定。对于庭审中双方认可的结算方式和零工工资本院予以认定。对于原告**提交的证据四和被告方建堂提供的证据四中的结算单，尽管双方没有正式的结算，但从结算单各方所算劳务费看，双方对内外粉是基本没有争议的，故对内外粉的劳务费，本院以工程实际的方量进行认定。对于鉴定的砖砌体工程量和人工费，因双方约定争议较大，原告主张的按平方结算系立方结算的六倍，无论以原告或被告的合同约定结算，均有失公平，本院委托鉴定的结论对双方均应产生约束力，故本院予以采纳。因此，结合双方所举证据、所作陈述及鉴定结论，本院认定原告**应获得的人工费为483014.41元（即内外粉人工费298125.60元＋楼梯粉刷12600元＋砖砌体人工费163788.81元＋被告方建堂认可的零工费8500元＝483014.41元），被告方建堂施工期间共支付原告**人工费433109.40元（已付劳务费395000＋垫付劳动争议中给付的工人工资30109.40元＋收尾工人工资8000元）。

综上所述，本院认定本案事实如下：

2016年，第三被告金州二组将其建盖综合楼的工程承包给第二被告金州公司，该公司将综合楼建设工程劳务包给第一被告方建堂。第一被告方建堂又将砖砌体和内外粉的劳务承包给原告**。2016年9月5日，原告**与被告方建堂签订《工程合同》，双方约定：工程承包方式按图纸地平方结算，含大小管道井，做到工程完成至验收；工程承包范围综合用房砖砌体内外粉刷。砖砌体每平方120元，内外粉刷每平方60元，楼梯间隔外算50元。施工工期从2016年9月5日至2016年12月5日；付款方式按完成工程量的总价款的80%支付工程款，其余20%在工程完成验收合格后90日内付清。原告于2016年10月至2017年3月底按被告要求完成全部的劳务工程。2017年6月2日，该工程竣工验收。施工期间，被告方建堂支付原告**劳务款433109.40元（已付劳务费395000＋垫付劳动争议中给付的工人工资30109.40元＋收尾工人工资8000元）。因原、被告双方所持合同不一致，双方对砖砌体的结算产生争议，原告**两次向本院提起诉讼。本案在审理过程中，经本院委托鉴定机构进行鉴定，砖砌体的工程量为972.09m3，所需人工费为163788.81元；内外粉的工程量为19052.45㎡，所需人工费为544118.25元。原告**支付鉴定费10000元。结合双方所举证据、所作陈述及鉴定结论，本院认定原告**应获得的人工费为483014.41元（即内外粉人工费298125.60元＋楼梯粉刷12600元＋砖砌体人工费163788.81元＋被告方建堂认可的零工费8500元＝483014.41元）。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告金州公司将所承包的工程分包给不具有施工资质的被告方建堂，被告方建堂又将分包的部分工程分包给不具有施工资质的原告**，原、被告的分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于原告**所完成的工程已由被告金州公司向被告金州二组进行了交付使用并验收合格，原告**的投入已物化为该工程上的劳务，不能也没有必要再予返还，鉴于原告**完成的工程经竣工验收合格并交付使用，原告**请求判令被告方建堂支付剩余人工费，可予支持。对于应支付的剩余人工费，经本院依照双方约定和鉴定结论核算，被告方建堂应支付的人工费为483014.41元，扣除已支付的433109.40元，还应支付49895.01元。被告金州二组已按约定支付了应付工程款，原告**超出欠付建设工程价款范围内要求被告金州二组承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，对其主张本院不予支持。被告金州公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据证明其已完成支付被告方建堂全部工程款的义务，故应承担连带支付责任。对于原告**要求对双方争议不大的内外粉工程量和人工费进行鉴定，属不正当行使权利造成的后果，对鉴定结果本院不予采纳，鉴定费用由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

由被告方建堂于本判决生效之日起九十日内支付原告

**人工费49895.01元；

由被告云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司对上

述给付义务承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费9248元，减半收取4624，由原告**负担4200元，被告方建堂、云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司共同负担424元。鉴定费10000元，由原告**负担7500元，由被告方建堂、云南省玉溪市金州建筑装饰工程有限公司共同负担2500元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

审判员　　杨国民

二〇一九年六月十二日

书记员　　李平帆