玉环县国发投资有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终842号

上诉人（原审原告）：玉环县国发投资有限公司,住所地玉环市坎门街道振兴路坎门街道办事处516室。

法定代表人：李战胜，总经理。

委托诉讼代理人：金颖波、张霞，浙江多联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司,住所地杭州市西湖区体育场路580号。

法定代表人：叶健，董事长。

委托诉讼代理人：邹永闯、马宏利，北京德宏律师事务所律师。

原审被告：浙江宏大工程爆破有限公司，住所地玉环市玉城街道双港路422号十楼。

法定代表人：张兵玉，董事长。

委托诉讼代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。

上诉人玉环县国发投资有限公司（以下简称国发公司）与上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、原审被告浙江宏大工程爆破有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服玉环市人民法院(2018)浙1021民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

玉环县国发投资有限公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院判决认为，对于地面下沉的质量问题，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具了鉴定结论报告，结合鉴定结论认为，地面下沉、开裂主要是地面下软弱土层固沉降所致，而原告方又未要求对软弱地基层作技术处理，因此应对地面下沉、开裂承担主要的责任；而被上诉人施工不当，对地面各构造层的做法存在厚薄不均的情况，应承担次要责任，并酌情对因地面下沉、开裂而产生的1801905.9元加固修复费用按上诉人承担60%，被上诉人承担40%的比例分担责任。对此认定与判决，上诉人认为存在错误。理由如下：1、被上诉人作为承包方，是具有或应该具有专业知识、技术技能、实践经验和判断能力的专业施工单位，有义务注意施工方案中是否存在缺陷，不能因为按照上诉人的施工图纸进行施工就完全免除其责任，这是国内或国际建筑行业通行的常识。具体到本案中，被上诉人在地面工程施工过程中，本身就应当考虑地面的地质条件，选择稳妥的施工方案，但被上诉人在完全有能力注意到地质条件实际状况时，反而放任施工而不妥善解决地质条件可能带的危害与风险，这有违诚实信用及谨慎、尽职的原则，由此所造成的损失后果均应由被上诉人承担。退一步讲即使按照责任分担进行处理，上述情形在衡量双方责任大小时也是个重要的因素。2、涉案厂房质量问题涉及6#1、6#2、l#1号，其中6#2号房屋质量所涉地面下沉的问题在(2015)台玉民初字第442号案件已委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定并出具的鉴定报告，其鉴定结论为涉案厂房所处场地地质条件差是造成室内地面明显下沉的客观原因，施工时未对地面及回填进行有效的技术处理是造成室内地面明显下沉开裂的主要原因……。该鉴定报告及鉴定结论已经生效判决所确认，且被上诉人也予以认可，因此对案涉6#2号房屋质量所涉地面下沉、开裂的质量责任认定时应按此报告为准，而浙江中浩应用工程技术研究院有限公司系对1#1号、6#1号房屋质量问题进行了鉴定，一审法院适用中浩鉴定报告对6#2号作出房屋质量问题责任认定，显属错误。综上所述，上诉人认为，在划分当事人责任主次时应当考虑各方面综合因素而不能机械地使用鉴定报告，被上诉人因施工不当造成多方面的质量问题恰好反映了被上诉人对施工质量不负责的事实，在此情况下，一审法院对责任方面的认定及责任大小的承担方面均存在错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判支持上诉人的诉讼请求

浙江昆仑建设集团股份有限公司上诉请求：撤销(2018)浙1021民初4996号民事判决书，将本案发回原审法院重审或径直改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定“地面下沉、开裂是系被告昆仑公司对地面构造层的做法存在厚薄不均的情况，但系非根本性原因，为此，承担次要责任”，属事实认定错误，进而，导致法律的错误适用，理由如下：（一）关于作为总承包人的上诉人是否应承担保修费赔偿责任，需要符合以下适用条件。1、被上诉人未提供造成工程质量缺陷的责任属于上诉人的施工范围，且属于上诉人的过错所致。(1)根据举证责任分配，在本案中，涉案工程于2012年5月已经通过各方验收合格，达到设计条件，为此，被上诉人在已竣工验收的前提下提出由于被上诉人施工的原因导致质量缺陷的，应当根据民事诉讼证据“谁主张谁举证”的举证规则，提出相应的证据，而截止至今，被上诉人并未提供实质方面的证据证实其主张，为此，应承担举证不能的后果。(2)如何划分保修期限内建设单位、设计单位、监理单位、施工单位各方对质量缺陷的责任。《最高院关于建设工程的施工合同司法解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。建设工程出现质量问题，其原因是多方面的，包括设计原因、施工原因、使用不当原因，也包括物理原因、生物原因或意外灾害，但在本案中，建设单位的过错体现在上述（一）、（三）项，具体表现事实为：a、鉴定报告同样指出房屋整体倾斜满足《建筑地基基础设计规范》的要求，上部主体结构梁、柱未发现因基础不均匀沉降产生的裂缝及其它损伤情况，同时，涉案工程在五方的主体验收过程中各方均表示施工单位符合设计要求及强制规范标准，除非发包人提供的设计图纸或勘察资料存有问题，否则施工单位按图施工，不应为此承担责任。b、鉴定报告提出关于房屋沉降开裂的原因为承台以下区混凝土地面与下构造层内存在的脱空缺陷，柱下承台与上部混凝土地面间未发现脱空缺陷，根据中浩应用工程技术研究院有限公司提供的《质量鉴定报告》（浙中浩质鉴[2017第J007号）检测结果分析地面下沉、开裂主要为地面下软弱土层固结沉降所致，建设单位施工回填土、塘渣不密实以及房屋使用荷载局部集中（地面有多台车床仪器设备）导致地面开裂等因素。为此，涉案工程存有的质量缺陷，理应由过错方即被上诉人承担责任，而上诉人的做法厚薄不均符合施工规范且并非引起地面下沉与开裂的原因，同时，地面下沉与开裂是受软弱土层沉降所牵连而致，为此，施工单位仅对自身施工原因引起的质量问题承担保修责任，故非本案上诉人施工引起的质量问题，本案上诉人不予承担责任。（二）承包人接到修复通知并拒绝修复是适用赔偿替代责任的前提条件，而原审法院故意回避该问题而径行做出赔偿判决，不符合法律规定。《建筑法》60条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”，因此，施工单位的修复义务是首要的；《合同法》第11条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因此，承包过程一旦出现质量问题，尚可以通过承包人修复或改建的方式解决的，不得优先考虑经济赔偿，只有在承包人拒绝修复的前提下，方适用经济赔偿替代履行，这也符合双方签订的《工程质量保修书》第3.1条约定“承包人应在接到报修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人修理”，这主要考虑到承包人维修更经济、更熟悉便捷，这是承包人的义务，更是承包人的权利不容剥夺，即使有质量缺陷，正如被上诉人在民事判决书中自认陈述的其“要求配合施工单位维修，但业主拒绝该维修权利”，因此，由此发生的一切不利后果，不应由上诉人承担。同时，被上诉人未提供有效证据证明其已履行通知上诉人进行修复，而上诉人拒绝修复的证据，恰恰相反，按被上诉人已提交的证据民事判决书中自述拒绝修复的为业主一方。二、原审法院对事实依据部分认定“2013年原告提供了关于地面起砂等维修工作的回复函”错误，进而错误认定“该楼、地面工程的质量问题是在施工时已产生的，不管是否在保修期内，被告昆仑公司均应承担赔偿责任”。1、被上诉人并未提交2013年原告提供了关于“地面起砂”等维修工作的回复函的原件，原审法院如此作出上述认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据：应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第四十九条规定：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。2、按合同约定，上诉人双方签订的《工程质量保修书》第2.1条规定了上诉人的保修义务与保修期限，按双方的竣工验收时间2012年5月开始计算除具有防水要求的卫生间、房间与外墙的防漏水保修期5年外，其它保修期限均为2年，也就是说至2014年5月涉案工程的保修期限已经超过，上诉人就自己施工范围内的工程不再具有保修义务。当然，期间上诉人也未曾收到过被上诉人要求就本案对涉及的三户业主进行保修的通知函（被上诉人提供的证据均未能证实该事实）。3、按法律规定，国务院的《建设工程质最管理条例》第四十规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。为此，本案涉案工程的楼面起砂与地面下沉、开裂均已超过2年的保修期限，上诉人无赔付的义务。三、原审法院“采信(2015)台玉民初字第442号案件关于房屋质量问题及维修方案与维修造价两份司法鉴定报告”并认定上诉人应承担赔偿责任，属于对事实认定与法律适用错误。（一）被上诉人提供的民事判决书对上诉人不具有法律约束力。1、根据民事诉讼法规定，诉讼当事人有参与庭审发表质证意见、行使辩论权等法定赋予的权利，而本案上诉人即非证据民事判决书中的诉讼当事人，更非民事判决书中指定的任何责任承担主体，为此，该民事判决书对上诉人不具有任何约束力。2、该民事判决书仅处理了被上诉人作为出卖方与房屋买受方间的外部合同关系，就内部法律关系而言，并未指明涉案工程质量问题内部属于施工单位、建设单位、勘察单位、监理单位或设计单位哪方的责任，这需要通过审理本案证据方能判明。（二）原审法院错误的采用鉴定报告中的修复方案与修复费用。1、质量缺陷的修复方案，以修复为前提，而不应该是改建或新建为前提，同时，必须强调的是必须不得超出原设计范围，否则给施工单位增加的额外费用不应该由施工单位承担，本案中的修复方案不合理之处显然与之相悖，具体如下：根据浙江住佳境规划建筑设计研究院有限公司提供的《玉环坎门汽摩创业园第一幢1号厂房、第六幢1号司法鉴定报告》5.1关于一层地面下沉、开裂问题加固维修方案：(1)原设计要求是混凝土地面，并没有要求设计施工“耐磨地坪层”；(2)原设计地面做法：1)40厚细石混凝上随捣随抹，2)150厚C20混凝土，3)50厚碎石找平，4)300厚塘渣垫层，5)素土夯实。并没有要求使用“高压旋喷桩”，何况该区域非上诉人施工范围。5.2关于外墙渗水问题。根据浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司提供的《玉环坎门汽摩创业园第一幢1号厂房、第六幢1号司法鉴定报告》加固维修方案，凿除墙体面层，剔除裂缝附近不饱满砂浆，清除浮浆，M7.5水泥砂浆勾缝或环氧树脂填缝并抹平处理，砖墙与混凝土构件交接车黏贴钢丝片一层，外墙外侧整面黏贴，外墙内侧沿交接缝向两侧各延伸300mm黏贴，按原设计重新进行墙面面层恢复。上诉人认为(1)内外墙面全部清除扶灰层没必要，在渗漏处范围内，外墙面凿除抹灰层至砖墙面就可以，M7.5水泥砂浆勾缝或环氧树脂填缝并抹平处理。(2)砖墙与混凝土构件交接车黏贴钢丝网片一层，外墙外侧整面黏贴也不需要。5.3关于楼面翻砂问题。根据浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司提供的《玉环坎门汽摩创业园第一幢1号厂房、第六幢1号司法鉴定报告》维修方案，凿除现有混凝土面层，按原设计重新浇筑楼面面层，考虑实际使用情况，该面层布置为耐地坪面层，面层每隔3m左右设置一道分隔缝。上诉人认为增加耐磨地坪面层，面层每隔3m左右设置一道分隔缝与原设计图纸不一致，属新增工程量。应有业主或建设单位来承担费用。2、关于鉴定报告参考2017年11月《台州造价》的鉴定价格错误。根据鉴定报告显示情况，第一幢1号厂房的楼面翻砂已铺面、第六幢1号厂房的地面下沉、开裂、楼面翻砂均已在2015左右完成修复，现鉴定报告依据2017年价格予以鉴定并据以索赔，显然超出民法的填平原则。综上，上诉人认为原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，为此，请求二审法院依法予以撤销，并支持上诉人之上诉请求。

原审被告浙江宏大工程爆破有限公司述称：对一审判决无异议。

玉环县国发投资有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告昆仑公司支付房屋加固修补等费用计人民币2274283.7元；二、本案诉讼费由被告昆仑公司承担。

一审法院认定事实：原告为建设工业标准厂房，于2008年5月14日与被告宏大公司签订建设工程施工合同，将工业标准厂房的土石方工程（包括运输、回填、压实、地面附着物清除、平整及测量等)发包给被告宏大公司施工。被告宏大公司于2008年5月26日正式进场施工。2008年8月2日，上述工程竣工验收。2008年10月16日，原告与被告昆仑公司签订了一份建设工程施工合同，约定：原告将工业标准厂房工程1#、2#综合楼。1#-8#厂房施工图范围内建筑安装（包括水电)工程承包给被告昆仑公司，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数352天，工程质量标准为合格，合同价款84174600元；双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定约定工程的质量保修期，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年、装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等内容。被告昆仑公司对工程中的地面做法为素土夯实，300㎜厚塘渣垫层，50mm厚碎石找平，150mm厚C20混凝土，40㎜厚细石混凝土随捣随抹。合同签订之后，被告昆仑公司即组织进行工程施工。2012年6月21日，上述工程经竣工验收。期间，原告陆续将厂房出售。其中，案外人玉环德贝特机械有限公司于2012年3月26日与原告签订商品房买卖合同购得1#1号厂房，案外人台州泰琅机械有限公司于2013年5月21日与原告签订商品房买卖合同购得6#1号厂房，案外人台州容大汽车零部件有限公司于2013年7月9日与原告签订商品房买卖合同购得6#2号厂房，各家购房企业均已办理了房屋所有权证和土地使用权证。但上述购房企业在使用厂房的过程中，发现厂房存在建筑质量问题，多次与原告协商未果。2015年3月，台州泰玻机械有限公司、台州容大汽车零部件有限公司分别向原审法院提起诉讼，诉请判令原告各赔偿其因地面下沉、楼面翻砂、墙体渗水的损失。原审法院分别以(2015)台玉民初字第441、442号立案受理。审理期间，经法院委托，浙江瑞邦建设工程检测有限公司针对(2015)台玉民初字第442号案件中台州容大汽车零部件有限公司的厂房质量问题出具司法鉴定报告，认定涉案厂房1-8/A-F轴地面存在大面积下沉开裂现象，场地地质条件差是客观原因，施工时未对地面及回填进行有效技术处理是主要原因，现场机器设备和工业品产生的荷载与叉车等设备产生的动载是次要原因；1-8/A-P轴二层及三层楼面局部存在翻砂现象，其主要原因为混凝土强度不满足设计要求；1-8/A-F轴三层2-8下轴墙体存在渗水现象，其主要原因为墙体温度收缩作用产生裂缝形成室内渗水现象。嗣后，浙江展诚建筑设计有限公司就(2015)台玉民初字第442号案件中台州容大汽车零部件有限公司的厂房出具修复方案及加固工程造价评估书，鉴定厂房的修缮加工工程造价为1090515元。在(2015)台玉民初字第441号案件的审理过程中，台州泰琅机械有限公司与原告均同意直接参照(2015)台玉民初字第442号案件的鉴定结论处理。2015年12月2日，原审法院立案受理玉环德贝特机械有限公司与原告商品房销售合同纠纷，案号为(2015)台玉民初字第2125号。鉴于该厂房与台州容大汽车零部件有限公司所购厂房属同一区域。面积相近，质量问题相同，为节约诉讼成本，玉环德贝特机械有限公司要求直接参照(2015)台玉民初字第442号案件的鉴定结论处理，原告予以认可。2016年3月25日，原审法院对(2015)台玉民初字第441、442、2125号案件作出一审判决，对案涉两份司法鉴定报告予以确认，并认定原告在三案中各承担总修复费用的70%，判决原告分别给付台州泰玻机械有限公司、台州容大汽车零部件有限公司、玉环德贝特机械有限公司加固修补费用714256.9元。同时承担部分案件受理费及鉴定费。一审宣判后，原告与三家企业均不服原判。各自向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2016年7月5日分别作出(2016)浙10民终771号、(2016)浙10民终772号、(2016)浙10民终773号民事判决：驳回上诉，维持原判。之后，原告履行了判决义务，支付了加固修补费用、诉讼费、鉴定费等共计人民币2274283.7元。本案审理期间，因被告昆仑公司对前述案件中台州泰琅机械有限公司、玉环德贝特机械有限公司引用台州容大汽车零部件有限公司案件中的司法鉴定报告提出异议，原告申请对台州泰琅机械有限公司、玉环德贝特机械有限公司厂房出现的地面下沉、楼面翻砂、墙体渗水进行原因鉴定。原审院予以准许，并依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定，该公司于2017年9月28日出具浙中浩质鉴[2017]第007号质量鉴定报告，鉴定意见为：1#1号厂房地面下沉、开裂主要为地面下软弱土层固结沉降所致，地面工程各构造层做法有厚薄不均情况也是地面开裂次要原因之一，室内使用荷载局部集中易于造成地面的下沉和开裂；1#1号厂房墙体存在渗水系墙体受温度收缩作用引起裂缝及外墙饰面防水失效综合引起；1#1号厂房现有未翻修的楼面存在起皮、起砂，其面层表观质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条要求，属于质量缺陷；6#1号厂房地面已重做处理，该房屋与1#1号厂房均属软土地质、地面做法相同、施工单位相同，委托单位可在该房屋地面下沉、开裂证据充足情况下参考1#1号厂房地面下沉、开裂意见；6#1号厂房墙体存在渗水系墙体受温度收缩作用引起裂缝及外墙饰面防水失效综合引起；6#1号厂房楼面已重做处理，该房屋与1#1号厂房楼面做法相同、施工单位相同，委托单位可在该房屋楼面翻砂证据充足情况下参考1#1号厂房楼面翻砂原因分析意见。原告为此预付了司法鉴定费128000元。2017年12月18日，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司就上述厂房的质量问题出具维修方案及维修造价的司法鉴定报告。报告针对一层地面下沉、开裂的加固维修方案为：凿除原地坪，采用高压旋喷桩进行地基加固，高压旋喷桩深度不小于8m，桩直径600mm，桩中心距为2.4m,梅花形布置。后自下而上做200mm厚的碎石褥垫层；100m厚C15素混凝土垫层；200mm厚C30钢筋混凝土现浇板（内配Φ120@150钢筋网),面层根据室内实际使用情况，做耐磨地平面层，每隔3m左右设置一道分隔缝。针对外墙渗水的加固维修方案为：凿除墙体面层，剔除裂缝附近松散及不满砂浆，清除浮浆，保持墙体表面温润，M7.5水泥砂浆对墙体内外砖缝进行勾缝或环氧树脂材料填缝并抹平处理，外墙外侧及外墙内侧砖墙与混凝土构件（梁、柱）交接处粘贴钢丝网片一层，外墙外侧整面粘贴，外墙内侧墙体与混凝土构件交接处仅需沿交接缝向两侧各延伸300mm,并与墙体或混凝土构件固定，后按原设计重新进行墙面面层恢复。针对楼面翻砂的加固维修方案为：凿除现有混凝土面层，按原设计重新浇筑楼面面层，考虑其实际使用情况，该面层应布置为耐磨地坪面层，面层每隔3m左右设置一道分隔缝。以上加固维修方案，同时适用1#1号厂房、6#1号厂房。两家厂房的维修造价各为1505305.52元。2018年3月30日，该公司就修复费用按各分项问题分别计算出具工作联系函，明确1#1号厂房基础加固、楼地面维修加固、墙面维修加固的费用分别为394089.28元、749482.01元、361734.23元，6#1号厂房基础加固、楼地面维修加固、墙面维修加固的费用分别为394089.28元、749482.01元、361734.23元。原告为此预付了司法鉴定费80000元。

关于本案的争议焦点，原审法院作如下分析认定：一、被告宏大公司是否需要承担责任。被告宏大公司辩称本案与其无关，其既不是合同的相对方，也没有证据证明涉案厂房的质量问题与宏大公司有关。原审法院认为，本案中浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的质量鉴定报告并无涉及到被告宏大公司土石方回填工程。且在审理过程中，原告和两被告也均拒绝对宏大公司土石方回填工程与涉案厂房质量问题是否存在因果关系进行鉴定，原告在庭审中也明确表示根据案件情况决定是否要求被告宏大公司赔偿，故原审法院认为在没有证据能够证明涉案厂房质量问题有关联的情况下，被告宏大公司不承担赔偿责任，与本案无关。二、地面中300mm厚塘渣垫层是否属于被告昆仑公司的施工范围。原告诉称被告昆仑公司对工程中的地面做法为素土夯实，300mm厚塘渣垫层，50mm厚碎石找平，150m厚C20混凝土，40mm厚细石混凝土随捣随抹，并提供了投标文件、结算书、建筑设计说明予以证实。被告昆仑公司辩称300mm厚塘渣垫层并非其施工，原告提供的上述三份证据中的塘渣仅是被告昆仑公司在打桩时回填的塘渣。原审法院认为，原告提供的证据均能证实被告昆仑公司对工程的地面做法包括素土夯实，300mm厚塘渣垫层，50mm厚碎石找平，150mm厚C20混凝土，40mm厚细石混凝土随捣随抹，原告并为此也已支付相应的工程款，故原告诉称300mm厚塘渣垫层系被告昆仑公司的施工范围，与事实相符，原审法院予以支持。三、涉案厂房是否存在质量问题。被告昆仑公司虽提交了浙江省勘察设计行业四库一平台信息系统资料、企业基础信用报告、公证书等证据来证明（2015）台玉民初字第442号案件中关于房屋质量问题以及维修方案与维修造价的两份司法鉴定报告不应得到采信，但该两份司法鉴定报告由司法鉴定机构实地勘察鉴定得出，并经生效判决确认，原审法院予以采信。本案中浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的质量鉴定报告，原告国发公司和被告昆仑公司均无异议，原审法院予以确认。故此，可以认定涉案厂房确实存在质量问题，具体的质量问题已在查明的事实部分阐述，在此不再赘述。四、原告能否主张索赔。原告认为，被告昆仑公司在施工时就存在质量问题，不管楼、地面工程是不是在保修期内，被告昆仑公司都应承担责任。且原告也已在保修期内向被告昆仑公司提出质量问题，并向被告昆仑公司通报了业主与原告之间案件的审理情况。昆仑公司也均已作出回复，被告昆仑公司应承担相应的赔偿责任。原告提供了《关于玉环国发项目工程维修事宜的函》、《关于“地面起砂”等维修工作的回复函》、《关于要求“玉环坎门汽摩创业园”保修的回复函》、《关于“玉环坎门汽摩创业园通报诉讼事项的函”回复》、《回函》予以证实。被告昆仑公司辩称楼、地面属于装饰装修工程，工程从竣工验收到原告提起诉讼，早已超过了2年的保修期限，被告昆仑公司不应承担赔偿责任，且原告提供的上述证据也非原件，不应予以采信。原审法院认为，原告提供的《关于玉环国发项目工程维修事宜的函》无法确认是原件，故不予确认，而原告提供的其他证据均系原件，且与案件具有关联性，原审法院予以确认。原审法院认为，原告提供的《关于“地面起砂”等维修工作的回复函》中记载，原告在2013年12月26日已向被告提出质量问题，而涉案工程于2012年6月21日竣工验收，故原告已在保修期内向被告昆仑公司主张权利，而被告昆仑公司无证据证明其完整地履行了维修义务，且该楼、地面工程的质量问题是在施工时已产生的，不管是否在保修期内，被告昆仑公司均应承担赔偿责任。五、原告国发公司和被告昆仑公司对涉案厂房质量问题承担的主次责任问题。根据被告昆仑的施工范围及司法鉴定报告，涉案厂房存在的墙体渗水、楼面翻砂问题系被告昆仑公司施工所致。至于地面下沉的问题，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的鉴定报告中载明“五、鉴定分析：1.涉案厂房地面下沉、开裂原因分析：（1）涉案工程地面各构造层做法基本符合设计，但各构造层存在厚薄不均，有不符合设计要求的情况……（4）核查委托方提供已有的技术资料（未附软弱地基层作技术处理），无关于室内地面基土软弱层的技术措施要求。地基土沉降导致地面混凝土与碎石层脱空，进而面层开裂地面破损……”,并结合鉴定结论，原审法院认为，地面下沉、开裂主要是因地面下软弱土层固结沉降所致，而原告方又未要求对软弱地基层作技术处理，故在不考虑厂房购买者责任的情况下，原审法院认定原告对地面下沉、开裂承担主要的责任。被告昆仑公司对地面各构造层的做法存在厚薄不均的情况，但系非根本性原因，故原审法院认定，在不考虑厂房购买者责任的情况下，被告昆仑公司施工不当对地面下沉、开裂承担次要责任。综上，原审法院认为：原告与被告昆仑公司签订了《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应信守合同条款。被告昆仑公司违反合同约定，未积极履行保修义务，致使原告向购房企业支付了维修费及相应的诉讼费用，原告有权向被告昆仑公司主张因此而产生的各项损失。原告与购房企业的生效判决中已认定原告因1#1号厂房、6#1号厂房、6#2号厂房的质量问题需承担70%的责任，并判令原告国发公司承担房屋加固维修费2142770.7元。被告昆仑公司对6#2号厂房714256.9元的维修费用没有异议，对1#1号厂房、6#1号厂房参照6#2号厂房的维修方案与维修造价有异议，原审法院也依原告申请委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具了维修方案及维修造价的司法鉴定报告。根据该司法鉴定报告，1#1号厂房、6#1号厂房的加固维修费均为1505305.52元。但本案是原告赔付给购房企业后产生的纠纷应以原告的损失为前提，故应以2142770.7元作为其损失进行计算，而这2142770.7元中，地面下沉、开裂的维修费用为1804905.9元，楼面翻砂和墙体渗水修复费用为337864.8元。结合浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的质量鉴定报告，原审法院认定，因翻砂和渗水质量问题而产生的337864.8元修复费用应全部由被告昆仑公司承担；因地面下沉、开裂而产生的1804905.9元加固修复费用，原审法院经综合衡量后酌情确认，由被告昆仑公司承担40%即721962.36元；至于原告在三案中承担的131513元诉讼费及鉴定费，由被告昆仑公司承担50%即65756.5元。故被告昆仑公司应支付原告因厂房质量问题而产生的各项损失1125583.66元。原告超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。据此。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决如下：被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后七日内向原告玉环县国发投资有限公司支付因厂房质量问题产生的各项损失合计人民币1125583.66元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，对建设工程质量纠纷，应按照《建设施工合同》的约定，区分是发包人的过错还是承包人的过错，并按双方过错大小来确定责任。本案所涉三幢房屋存在三方面的质量问题：一是房屋地面下沉、开裂；二是楼地面起砂；三是墙体渗水。经鉴定，房屋地面下沉、开裂的原因，主要是地面下软弱土层固结沉降所致，地面工程各构造层做法有厚薄不均情况，是地面开裂次要原因之一（非根本原因），房屋使用荷载局部集中也易于导致地面开裂（非根本原因）。而发包人国发公司提供的施工图纸并没有关于室内地面基土软弱层的技术措施要求，承包人昆仑公司按设计图纸要求施工，是严格履行双方签订的《建设施工合同》第二部分16.1条的义务，并无过错。发包人国发公司上诉称，承包人昆仑公司有义务注意施工方案中是否存在缺陷，如未考虑地质条件，未选择稳妥的施工方案，造成的危害与风险，应承担责任，没有合同和法律依据。承包人昆仑公司在施工中，各构造层做法存在厚薄不均的情况，虽然不是地面下沉、开裂的根本原因，但也是次要原因，也有一定过错。因此，对房屋地面下沉、开裂，发包人国发公司应承担主要过错责任，承包人昆仑公司应承担次要责任，房屋的使用人也应承担次要责任（房屋使用人已在与国发公司的诉讼中承担责任）。昆仑公司上诉称一审判决认定其对地面下沉、开裂承担次要责任，属事实认定错误，从而导致法律适用错误的上诉理由不成立。国发公司上诉称，其中6#2号房屋质量所涉地面下沉的问题在（2015）台玉民初字第442号案件（以下简称442号案）中已经进行鉴定，结论是地质条件差是造成室内地面明显下沉的客观原因，施工时未对地面及回填进行有效的技术处理是造成室内地面明显开裂的主要原因，该鉴定报告和结论已经生效判决所确认，应以此为准。但442号案的鉴定报告与中浩应用技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）的鉴定报告并不矛盾，该鉴定报告仅指出，施工时未对地面及回填进行有效技术处理是造成室内地面明显下沉开裂的主要原因，但未指明是承包人未按设计施工还是设计本身就没有要求进行有效的技术处理。而中浩公司的鉴定报告进一步明确，现有技术资料无关于室内地面基土软弱层的技术措施要求，故施工方未进行处理，并无过错。虽然，中浩公司的报告针对的是1#1号和6#1号房屋进行的鉴定，但在相同的地质条件下，由同一施工单位采用相同的施工方法，出现了相同的质量问题的情况下，在中浩公司报告与442号案件的鉴定报告并不矛盾，而更加明确的情况下，一审判决参照中浩公司报告对6#1号房屋地面下沉、开裂责任的认定，对6#2房屋地面下沉、开裂作出同样的责任认定，亦无不当。国发公司上诉称一审判决对房屋地面下沉、开裂主次责任认定错误的上诉理由不能成立。楼地面起砂经鉴定，属于质量缺陷，发包人没有过错，除房屋使用人已经承担的使用不当责任外，应由承包人昆仑公司承担全部责任。墙体渗水系受温度收缩作用引起裂缝及外墙饰面防水失效综合引起，发包人亦没有过错，也应由承包人昆仑公司承担全部责任。昆仑公司上诉称原审法院认定原告提供了关于地面起砂等维修工作的复函错误，原告未提供回复函的原件，该上诉不符合事实。昆仑公司给国发公司的《关于“地面起砂”等维修工作的复函》确系原件，原审法院据此认定，国发公司在2013年12月26日已向昆仑公司提出质量问题，要求昆仑公司落实“地面起砂”等维修工作，证据确实充分。即使按昆仑公司的主张，此时，最短的2年保修期限也未超过，昆仑公司仍应承担保修义务。而从昆仑公司《关于“地面起砂”等维修工作的复函》可以看出，昆仑公司收到了国发公司2013年12月26日要求落实“地面起砂”等维修工作的函。2014年1月3日，昆仑公司回函，认为起砂、沉降不是其责任。从上述函件可以看出，昆仑公司并没有依照《工程质量保修书》的约定，在7日内在履行保修义务，故发包人可以依约委托他人维修。现经鉴定，沉降虽然不是昆仑公司责任，但地面开裂其有一定责任。故昆仑公司认为其只负责在保修期内保修，不负责赔偿的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，除非当事人有相反的证据足以推翻的除外。现昆仑公司并没有提供证据推翻（2015）台玉民初字第441号、442号、2125号判决所确认的事实，故该三份生效判决书所认定的事实可以作为认定本案事实的依据。昆仑公司上诉称原审法院采信442号判决关于房屋质量问题及维修方案与维修造价两份司法鉴定报告，认定其应承担赔偿责任，属于对事实认定与法律适用错误的上诉理由不完全成立。因为，一审法院引用该三份生效判决确定的赔偿数额，要远低于本案浙江佳境规划建筑设计院有限公司（以下简称佳境公司）鉴定报告确定的加固维修费用，对上诉人昆仑公司有利。如不采用该三份生效判决确定的赔偿数额，则昆仑公司要承担的赔偿数额将大大增加，国发公司可能因此取得超过其已经支付的赔偿数额的赔偿。因为，经佳境公司鉴定，1#1号、6#1号厂房的加固维修费用均为1505305.52元，两幢厂房的加固维修费用，合计3010611.04元，再加上6#2号厂房的维修加固费用，将大大超过生效判决确定的三幢厂房的加固维修费的总额3061101元。本案是国发公司赔偿后向昆仑公司追偿，国发公司所能得到的赔偿款，不能超过其支付的赔偿款，因此，即使昆仑公司要承担全部赔偿责任，其赔偿上限，也只能是已生效的三个案件的赔偿总额2142770.7元。在此情况下，2017年佳境公司出具的有关本案的加固维修费用的鉴定报告已经不能采用，只能参照生效判决中的造价鉴定报告进行处理。因此，佳境公司参考2017年11月《台州造价》-玉环及市场价计入的鉴定报告并未作为判决的依据，故昆仑公司称鉴定报告参考2017年11月《台州造价》的鉴定价格错误的上诉理由，在本案中并不成立。除业主使用不当，已自承部分责任外，对地面下沉、开裂，发包人国发公司应承担主要责任，承包人昆仑公司应承担次要责任；对外墙渗水、楼面起砂，承包人昆仑公司应承担全部责任。但是，对地面沉降、开裂，采用高压旋喷桩进行地基加固，对楼面起砂，采用耐磨地坪面层，均属原设计所没有，该部分费用不属于施工合同的范围，属于新增加的费用，应由发包人国发公司承担。对地面下沉、开裂，除高压旋喷桩外的维修费用应由国发公司承担主要责任，昆仑公司承担次要责任。楼面起砂除耐磨地坪面层外的维修费用、外墙渗水的维修费用应由承包人昆仑公司承担。一审判决没有区分新增工程量的费用由何方负担，笼统按责任大小判决由双方分担不当，昆仑公司该上诉理由成立。综上所述，玉环县国发投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。浙江昆仑建设集团股份有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十三条的规定，判决如下：

变更玉环市人民法院（2018）浙1021民初4996号民事判决为：被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后七日内向原告玉环县国发投资有限公司支付因厂房质量问题产生的各项损失合计人民币633973.42元。

一审案件受理费人民币24994元,由玉环县国发投资有限公司负担17496元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担7498元；司法鉴定费208000元,由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费24994元，由玉环县国发投资有限公司负担17496元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担7498元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈微春

审 判 员　叶　翔

审 判 员　柯星霞

二〇一九年八月二十七日

代书记员　洪　叶