中铁二十四局集团有限公司与浙江宏大工程爆破有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省温岭市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1081民初9120号

原告：中铁二十四局集团有限公司，住所地：上海市会文路2号，统一社会信用代码：913100001322024481。

法定代表人：朱赤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建宏、陈凌格，浙江法锤律师事务所律师。

被告：浙江宏大工程爆破有限公司，住所地：浙江省玉环市玉城街道双港路422号十楼，统一社会信用代码：91331021255334803G。

法定代理人：张兵玉。

委托诉讼代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。

被告：***，男，1959年2月26日出生，汉族，住温岭市。

委托诉讼代理人：郭春晖，浙江台温律师事务所律师。

原告中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）为与被告浙江宏大工程爆破有限公司（以下简称宏大公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，因原告中铁二十四局申请，本院于2019年10月30日作出（2019）浙1081民初9120号民事裁定，依法冻结被告***对涉案石料的销售款。本案于2019年10月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2019年12月23日第二次公开开庭进行了审理。原告中铁二十四局的特别授权委托代理人王建宏、陈凌格，被告宏大公司的特别授权委托代理人陈楚龙，被告***的特别授权委托代理人郭春晖到庭参加二次诉讼。本案现已审理终结。

原告中铁二十四局向本院提出诉讼请求：一、判令被告宏大公司、***共同向原告支付宕渣回购款558.34万元，并支付自2019年7月3日之日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基准，参照逾期罚息利率标准计算的违约金。二、判令本案诉讼费由被告共同承担。事实和理由：原告为浙江省81省道温岭段改建工程第01施工标段的施工总承包单位。2016年4月10日，因施工需要，原告与被告宏大公司签订了《路堑高边坡机械开挖专项工程施工分包合同》，约定由被告宏大公司分包原告施工总承包的浙江省81省道温岭段改建工程第01施工标段的路堑高边坡机械开挖专项工程，合同暂定价为2507013元；同时约定施工产出石料所有权属于业主所有，但因石料不能满足填筑要求，由被告宏大公司在施工中开采石料的同时另行购买同等重量且符合填筑质量要求的宕渣给原告用于工程填筑（此条件下被告宏大公司可以对外销售施工产出石料），否则原告有权自行另行购买宕渣用于填筑并且要求被告承担全部费用。2016年4月28日，在业主（温岭市改建工程建设指挥部）的组织下，原告与被告宏大公司签订了《备忘录》，约定若被告宏大公司不能够在开采石料的同时另行购买同等重量且符合填筑要求的宕渣给原告，则业主（温岭市改建工程建设指挥部）同样有权另行购买宕渣用于填筑并由被告宏大公司承担全部费用。《施工分包合同》履行过程中，被告宏大公司又将上述工程转包给了被告***，并由被告***实际开采、销售石料。至2017年11月9日，由于两被告未能履行另行购买可用于填筑宕渣的义务，导致原告被告业主（温岭市改建工程建设指挥部）扣留本应由两被告承担的宕渣购买款3804534元（不含运输费等其他费用），并通过签订《石料抵押协议书》的方式予以进一步明确。此后，两被告仍未按约定履行宕渣回购义务或者宕渣回购款支付义务。为此，原告曾多次书面发函要求其停止销售行为，两被告置之不理，且继续挖掘开采石料并对外销售，导致原告不断被业主（温岭市改建工程建设指挥部）扣留用于另行购买宕渣的款项。2017年12月13日，原告与被告宏大公司又签订了《补充协议（一）》，其中明确了原告（或业主）若自行回购宕渣时被告应当承担的费用单价等。截至2019年7月，经第三方现场鉴定两被告已经实际开采石料40.49万吨，价值607.34万元（已包含《石料抵押协议书》部分），所开采石料大部分均已被两被告销售一空。但是，两被告却丝毫未履行其应当承担的宕渣回购义务或宕渣回购款支付义务。另有，被告承担的分包工程实际结算工程款为444万元。期间，原告已实际支付了100万元，并为良被告垫付了施工电费54万元，以及垫付了民工工资241万元，尚须支付被告工程款49万元，扣除该部分款项两被告应当向原告支付558.34万宕渣回购款。原告认为，《施工分包合同》依法对被告宏大公司具有约束力，依照合同约定被告宏大公司应当在履行宕渣回购义务或者向原告支付宕渣回购款的情况下，方能对外销售石料。现被告宏大公司已向外大量销售了挖采的石料，却拒绝履行宕渣回购义务，已经构成严重违约，应当向原告支付其本应承担的宕渣回购款及违约金。同时，被告***作为转包的实际施工人，直接控制石料的开采、销售并享受销售利益，应当依法与被告宏大公司共同承担责任。

被告宏大公司答辩称：一、程序上，应当追加杨永胜等人为本案被告，被告***亦承认工程与杨永胜有关联性。二、实体上，原告的起诉事实不清，证据不足。1、原告明确有2.3万方的石头被指挥部自行打走用于旁边村庄的公益项目，没有被拉走的石头指挥部自行制造碎石机打成石子，且存在红线外工程。该部分石碴及红线外工程的工程量费用应当予以扣减。2、原告诉称的被告方收款，除了原告支付的人工费用以及借款，被告对于相应的工程人员均非公司在册人员，工人人员身份无法确认，原告所谓的借款，被告宏大公司亦不清楚。3、原告所基于的起诉依据的均为鉴定结论，该鉴定的主体、程序等被告均不予认可，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。4、原告提交的证据中显示，本案实际宕碴缺量225万元，另一份协议中显示所有宕碴380万元，最后一份协议的签订时间为2017年12月13日，如果本案原告现在认为所有款项是基于原暂定的225万元，对于其他超过部分，原告没有主体资格。5、第二被告作为诉讼主体参与本案，现已知第二被告有合伙人，应当追加其他合伙人为共同被告。

被告***答辩称：一、被告***与原告及被告宏大公司不存在直接的合同关系。原告起诉要求被告***与被告宏大公司共同承担没有事实和法律依据，也违反了合同相对性。二、本案建设工程分包存在多重关系，各方权利义务不一，在本案中一并处理不符合合同相对性。被告***是从宏大公司认可的杨永胜等人处分包工程，被告***应当按照约定将所有宕碴款给付杨永胜等人。原告提出的要求被告支付宕渣回购款558.34万元没有事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的原、被告身份信息，《爆破专项工程施工分包合同》、《路堑高边坡机械开挖专项工程施工分包合同》《协调备忘录》、《补充协议（一）》、《石料抵押协议》，被告经质证对真实性均无异议，本院予以确认，并确认相应待证事实。原告提交的关于《关于***在焦湾高边锯石施工有关情况说明》，虽被告经质证对真实性不认可，但该情况说明中陈述的被告***实际施工，且原告代为支付民工工资801411元的事实与本院经职权对被告***所作询问笔录中的陈述基本一致，因此，对陈述一致的该部分事实本院予以认定。原告提交的《要求你单位停止石料外卖发函》，被告经质证对真实性不予认可。本院经审查认为，该函形式合法，且被告宏大公司已回复，本院予以确认。原告提交的《81省道温岭段改建工程（第一合同段）建筑用石料（凝灰岩）矿资源储量结算报告》，被告经质证对证据三性均有异议。本院经审查认为，该结算报告由具有相应资质的机构作出，被告未对结算程序提出合理异议，因此，对该结算报告的真实性、合法性，本院予以确认，至于与本案的关联性，在本院认为部分综合阐述。原告提交的要求垫付肖溪、焦湾两处高边坡民工工资的报告及工资发放单、电费垫付凭证等，被告对证据三性均有异议。因原告未提交该证据的原件与复印件相核对，对该工资垫付证明的真实性不能确认，本院不予审查。

被告宏大公司提交的《爆破专项工程施工合同》一份，原告质证认为，该合同系被告宏大公司与案外人的约定，与原告无关。被告***质证认为，对真实性及关联性均有异议。本院经审查认为，该施工合同系被告宏大公司与案外人杨永胜关于爆破施工事项的转包约定或承包约定，与本案原告主张的工程宕碴回购没有关联性，且被告亦未提交该份合同的原件，本院不予审查。被告宏大公司提交的《关于81省道改建工程主线城东段高边坡处理有关事项协调会议纪要》，原告质证对真实性无异议，但被告主张利用石材新增价值抵付工程费用，但被告未能明确新增价值，且该约定属于工程款结算，与本案原告向被告宕碴款没有关联性。被告***经质证认为与本案没有关联性。本院经审查认为，对该会议纪要的真实性予以认定。本院依职权向被告***制作询问笔录一份，各方当事人经质证对证据三性均无异议，本院予以确认。

本院经审理，认定事实如下：

原告中铁二十四局系具有建筑施工资质的企业法人；被告宏大公司系具有爆破资质的企业法人；原告中铁二十四局系浙江省81省道温岭段改建工程第01施工标段的施工总承包单位。2013年9月10日，原告与被告宏大公司签订《爆破专项工程施工分包合同》一份，约定：由被告宏大完成浙江省81省道温岭段改建工程第01施工标段原告指定的红线范围内和隧道石方爆破的设计和施工，合同总价暂定4042699元；以上单价包括但不限于高路堑边坡便道修建、水电费、清表、各种专项方案的设计及相关手续的评估审批费、所有为完成此项工程有关的人工费、机械费等；爆破后所有土石方由原告统筹处理，乙方不得干涉等。2016年4月10日，原告与被告宏大公司签订《路堑高边坡机械开挖专项工程施工分包合同》一份，其中：第2.1约定，由被告宏大公司分包浙江省81省道温岭段改建工程第01施工标段所属的三处高边坡机械开挖作业，KO+850-KO+960右侧（螺丝山）、K2+260-K2+300改河处（踏道岩）、YK2+530-YK2+690(瓜蒌山)具体以施工图设计内容及后续为顺利实施该项工程调整的相关变更设计为准；第3.1.1约定，合同暂定价为2507013元；第3.1.4约定，机械施工出来的石料产权属国有资产，归业主处置，同时由于石料不能满足路基填筑要求，遵照节约资源、环保友好的原则，宏大公司应外购同等重量（天然密实方）的宕碴至涉及的路基填筑段，外购宕碴须符合涉及文件及相关路基填筑规范要求，能够直接用于路基填筑，且进度满足指挥部路基填筑要求，否则原告有权扣押并处置机械施工出来的石料或直接购进合格宕碴并解小至合格，发生的所有费用从被告宏大公司的工程款、保证金及石料处置费中扣除；第3.2.1约定，原、被告在签订合同后十天内，应向原告交纳履约保证金100万元；第14.15约定，被告方确认杨永胜为派驻工地施工代表。在合同附件3分包专项工程工程量清单中载明：KO+850-KO+960段路基范围内石方暂定105649立方米，单价14.7元，金额1553040.30元，土方10649立方米，含清表土；K2+260-K2+300段路基范围内石方1280立方米，单价19.7元，金额25216元；K2+530-YK2+690段路基范围内石方47145立方米，单价19.7元，金额928756.5元，土方10245立方米，含清表土；合计2507013元。2016年4月28日，原告与被告宏大公司签订了《备忘录》，约定将合同中约定的开挖方式，变普通爆破为机械施工，其中“踏道岩”、“螺丝山”两处路基高边坡机械施工产生布料合格石料，被告无条件变为静态爆破或机械施工，不得采用普通爆破。2017年11月9日，原告与被告宏大公司及温岭市81省道改建工程建设指挥部共同签订《石料抵押协议书》一份，载明：工程施工至今，石方开挖基本完工，路基填筑也全部结束，锯下来的石料堆放在现场。但宏大公司暂没有按合同约定回购任何宕碴，而是由81省道指挥部协调其他单位调入宕碴，其他单位调入的宕碴款81省道指挥部在原告中铁二十四局的计量中暂扣，已累计暂扣3804534元，实际该部分费用应由宏大公司承担。2017年12月13日，原告与被告宏大公司达成补充协议一份，约定：1、经过双方现场测量，确认现场剩余石方开挖数量为12000方，全部由原来的二氧化碳预裂施工改为锯石施工；2、原告对改变开挖方式的一次性补偿、锯石设备进出场费一次性补偿、按时完工奖励共计148万元整；3、由于被告宏大公司在施工过程中，未按合同要求回购任何宕碴或缴纳宕碴。同时为满足施工过程中的路基填筑需要，由外单位调进宕碴用于本标段路基施工，数量15万吨，宕碴差旅费15元/吨，运输费另算。其中宕碴材料费合计225万元，业主已经在原告的计量款暂扣，该部分费用由被告宏大公司承担。4、本协议只作为肖溪高边坡最后剩余石方二氧化碳施工改成锯石施工的补偿依据，其他焦湾高边坡锯石、肖溪高边坡二氧化碳施工发生的费用已在原合同中明确用石料收益作为补偿。2019年6月29日，原告向被告宏大公司发送《关于要求你单位停止现场石料外卖的函》。

另，合同签订后，被告宏大公司向原告缴纳履约保证金100万元。原告于2018年1月15日、2018年1月23日分别向被告宏大公司支付工程款80万元、20万元，共计100万元。

再查明，被告宏大公司在承包案涉工程后，将部分爆破工程转包给案外人杨永胜等人，并由被告***参与部分实际施工。期间，被告***因支付民工工资所需，由81省道指挥部垫付民工工资款801411元。

本院认为，原告中铁二十四局与被告宏大公司签订的工程分包合同、协调备忘录、石料抵押协议、补充协议等，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据原被告签订的工程分包合同，机械施工出来的石料不能满足路基填筑要求，被告宏大公司应外购同等重量宕碴，并承担相应的费用。对于应当由被告宏大公司承担支付宕碴回购款的义务，对该部分事实，原、被告双方均无异议。本案的争议焦点具体涉及以下几方面问题：

一、关于宕碴回购款。首先，关于被告实际开采石方量。现原告依据矿资源储量结算报告主张被告实际开采石料40.49万吨。分析该结算报告，可以看出，1、该结算报告中估算的区域“KO+850-KO+980、K2+530-YK2+690”与分包合同中确定的区域“KO+850-KO+960、K2+260-K2+300、K2+530-YK2+690”并不完全吻合。2、该结算报告系估算2011年4月至2018年3月消耗资源储量，从本案中可知，涉案工程施工时间主要发生在2016年4月至2017年12月期间，并无法排除在工程期间外因其他原因造成的矿产资源储量消耗的可能。3、从理论上说，被告开采的石方量应当等同于完成的工程量。现原告认为依据该结算报告，被告开采石料应为40.49万吨，而原告在计算工程量时，自认被告完成的工作量为18.418万方（46.97万吨），结合原被告双方确认从外单位购入回填的15万吨，那么，未回填的石方量应为31.97万吨。也就是说，结算报告中测算的开采石料量与原告自认的未回填量之间存在巨大差异。4、原、被告均认可因原告要求，存在2至3万吨石方用于其他民生工程的情形。那么，被告实际应回购的宕碴中对于该部分应当予以扣除，但原、被告双方对于该部分石料的具体数量均未能提供证据予以证明。因此，在原、被告双方对于实际工程量未结算的前提下，原告仅凭该结算报告，无法证明被告宏大公司实际开采的石方量。其次，原、被告关于宕碴回购陆续进行过协商。2017年11月9日的《石料抵押协议书》中明确，截止该日，已由81省道指挥部在计量中暂扣了3804534元。2017年12月13日的《补充协议（一）》中，原告（甲方）与被告宏大公司（乙方）双方明确“由于乙方未按合同要求回购任何宕碴或缴纳宕碴款，经业主协调后，由外单位购进宕碴15万吨，宕碴材料费15元/吨，运输费另算，共计225万元，已由业主在甲方计量款暂扣，该部分费用由乙方承担。”从上述能够看出，被告对于已由原告实际支付的宕碴回购款225万元系认可的，现该部分款项至今未予支付。综上，原告仅凭结算报告主张被告实际开采石料40.49万吨的证据不足，本院不予采纳。对于原、被告确认的已实际回购的宕碴15万吨，共计225万元，被告应当按照合同约定予以支付。

二、关于被告***是否需要承担共同付款责任问题。依据合同相对性原理，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。本案中，原告与被告宏大公司之间签订工程分包合同，双方存在建设工程分包合同关系，原告与被告***之间并不存在任何的合同关系，根据合同相对性原则，原告应当向合同相对方宏大公司主张权利。现原告突破合同相对性原则，要求被告***共同承担付款责任，或被告宏大公司要求追加其他施工人为共同被告，均没有相应的法律依据，本院不予采纳。

综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如前所述，原告提供的证据不足以证明被告应当回购宕碴40.49万吨或支付宕碴回购款607.34万元。关于案涉工程的工程款，因原、被告双方对于工程量并未结算，且双方均确认存在部分红线外工程，原告对其提出的工程总方数并未提供相应的证据予以支持，被告亦未对工程款支付提出主张，且原被告双方对于施工过程中产生的电费、工资支付等均存在较大争议，因此，对于工程款部分，应当由原、被告双方结算后另行主张。虽被告认可原告已实际支付工程款100万元，但因原被告双方的工程款部分不在本案中处理，无法确定原被告双方就工程款部分的权利义务，因此，对于该100万元亦不在本案中处理。综上，原告中铁二十四局在为被告宏大公司垫付宕碴回购款225万元后，被告宏大公司未按约定支付宕碴回购款，构成违约，应当由被告宏大公司予以支付，并承担相应违约责任。原告要求被告***共同承担付款责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百二十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、浙江宏大工程爆破有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中铁二十四局集团有限公司宕碴回购款225万元，并支付自2019年9月6日起至生效判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。

二、驳回原告中铁二十四局集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费50884元，由原告中铁二十四局集团有限公司负担26084元，被告浙江宏大工程爆破有限公司负担24800元。

如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　干军辉

人民陪审员　　徐玲玲

人民陪审员　　王彬彬

二〇二〇年四月十五日

代书　记员　　金丹阳