***与锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省锦屏县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔2628民初943号

原告：***，男，1985年8月6日出生，汉族，湖北省石首市人，居民，户籍所在地：湖北省石首市，住黎平县。

委托诉讼代理人：吴学通（特别授权），男，黎平县龙额镇法律服务所工作者。

被告：锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司，住所：锦屏县三江镇步行街282号。统一社会信用代码：915226287501645224。

法定代表人：龙登伟，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜付春（特别授权），女，1960年4月29日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。

被告：***，男，1988年08月02日出生，苗族，贵州省锦屏县人，居民，住凯里市。

委托诉讼代理人：王逢俊（特别授权），男，福建融成律师事务所律师。

原告***诉被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司（以下简称“阜丰公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人吴学通到庭参加诉讼，被告阜丰公司的委托诉讼代理人姜付春到庭参加诉讼，被告***的委托诉讼代理人王逢俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：一、判决被告立即支付原告工程款394255.56元；二、判决被告不按时支付原告工程款违约金15427.67元；三、本案诉讼费由被告全部承担。事实和理由：2016年6月30日，原、被告签订了《防水施工合同》，发包人为被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司、***，承包人是原告***，承包施工地为锦屏县滨江花园工程。合同签订时原、被告约定原告包工、包料、包质量、包工期方式进行施工，其施工单价一次性包干，工期按被告要求完成任务，总工程款为514255.56元，施工后，被告已支付原告120000元工程款。合同还约定了第九条工程造价支付方式和时间，原告已按照被告的要求完成其工程任务，且该工程已竣工验收，被告却未有支付原告的剩余工程款，不按约定付款，被告的行为显然已经构成根本违约，应该对原告承担违约赔偿责任，原告特向贵院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。

被告***辩称：1、原告诉讼请求的金额有误，按照原、被告对工程量及工程价款确认的《证明》，原告还有61027.2元的工程量没有完工，应扣掉该部分工程款；2、原告负有维修义务，永源公司的破产管理人在被告***申请债权的时候已经扣掉了防水补漏费20万元，这20万元应由原告负担；3、剩余的10%工程质保金没有达到支付的条件；4、根据双方签订合同的第十条约定，原告应承担维修费用2倍的违约金和总工程造价3%的违约金。

被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司的答辩意见与被告***的答辩意见一致。

本院经审理认定如下事实：2015年12月5日，被告阜丰公司（甲方）与被告***（乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲方同意乙方借用其资质承包锦屏县滨江花园开发项目工程，同意乙方以甲方的名义办理施工相关的事项，必要时，甲方可向乙方出具授权委托书，乙方在该项目施工期间，以甲方的名义开展自主经营活动，独立核算、自负盈亏，甲方对该项目不做任何投资，也不享有利润分配权，甲方据此提取相应的管理费。

2016年6月30日，以被告***为甲方，以原告***为乙方，双方签订《防水施工合同》一份，合同的主要内容为：一、工程内容：甲方将滨江花园防水工程委托乙方施工，其工程量如有增减则以实际施工面积乘以单价结算，伸缩缝（单价：260元/米）、丙纶防水卷材（单价：16元/平米）、JS聚合物防水（单价：16元/平米）、铝板（单价：50元/米）、自粘热铺防水卷材1.5厚（单价：42元/平米）；二、本工程采取乙方包工、包料、包质量、包工期方式进行施工，其施工单价一次性包干。三、本工程施工期限：按甲方要求完成任务。四、工程造价款支付方式和时间：1、合同签订后材料进场施工，甲方按乙方完成的工程量付乙方50%进度款，待防水工程竣工验收后三个月付到总工程款的90%；2、剩余10%为工程质保金，待竣工验收后一年付保修金的7%，剩余3%满五年无息付清。五、违约责任：1、工程质量不符合合同规定，乙方负责无偿修理或返工，不及时进行维修乙方承担甲方费用的两倍；2、甲方不按合同规定履行应负的责任工期顺延；不按规定付款，赔偿乙方因此发生的实际损失，承担违约金防水工程总价3%。

2018年2月7日，阜丰公司滨江花园工程项目部出具《说明》一份，内容为：兹有***在锦屏县滨江花园工程处承包1#、2#、3#、4#楼房屋建筑防水工程，其工程量如下：1、1#、2#、3#、4#油膏防水卷材屋面：5615.74m2×42.00元/m2=235861.08元；2、1#、2#、3#、4#卫生间、厨房墙地面聚氨酯防水涂料：12127.62m2×16.00元/m2=194041.92元；3、1#、2#、3#、4#沉降缝铝皮安装：693m2×50.00元/m2=34650.00元；4、3#、4#剪力墙面粘贴丙纶防水卷材（双层）：1499.41m2×16.00元/m2=23990.56元；5、3#楼基础底板丙纶防水卷材：1577m2×16.00元/m2=25232.00元；6、1#、2#楼地下室修正沉降缝：2个工×240.00元/个=480.00元；7、屋面沉降缝：56.10m2×260.00元/m2=14586.00元（未完成）。1-6项合计：514255.56（伍拾壹万肆仟贰佰伍拾伍圆伍角陆分）（注：1#楼卫生间、厨房防水未完成面积：3814.20m2×16.00元/m2=61027.20元）。原、被告双方对该说明确认的内容无异议。

同时查明，2019年6月17日，贵州永源房地产开发有限公司以该公司目前出现资不抵债为由向本院申请重整，本院受理该公司破产重整的申请后，指定贵州兄弟律师事务所为该公司的破产管理人。破产管理人接管该公司后，发现多数业主的房屋、厨房、卫生间存在渗漏现象，管理人便和锦屏县东艺建筑装饰工程有限公司签订了《滨江花园1-4#楼补漏工程施工合同》，价款为157190元。加上滨江花园项目部之前和业主因房屋、厨房、卫生间渗漏问题达成的补偿，共计为205427.00元。破产管理人在被告***申报债权时对***的债权总额中扣减了防水补漏的费用205427.00元。

另查明，（2018）黔26民初63号民事判决书认定：“滨江花园1-4#楼虽未整体验收，但已实际交付使用，视为竣工验收合格，同时，***为滨江花园项目部工程的实际施工人”。原告***至起诉前共收到被告支付的工程款120000元，剩余的款项被告未支付，原告遂起诉至本院并提出前述诉讼请求。

以上事实，有本案涉及的《防水施工合同》、《证明》、《滨江花园住宅厨卫防水补漏清单》、《滨江花园1-4#楼补漏工程施工合同》等证据、原告的陈述、被告的答辩及庭审记录等，可以认定。

本院认为：一、关于《防水施工合同》的效力认定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告***没有取得实施防水工程的资质，其与被告签订的《防水施工合同》应为无效合同。

二、关于承担合同权利义务主体的认定。被告***作为贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部的实际施工人，其将负责承建的1#、2#、3#、4#楼的防水工程转包给原告***施工，并签订《防水施工合同》，被告***作为合同的相对人应承担合同的权利义务。虽然原告与被告***签订的《防水施工合同》中加盖有阜丰公司滨江花园工程项目部的骑缝章，但该公章并没有在合同相对方盖章，且在合同的实际履行过程中，被告阜丰公司作为被告***的挂靠单位，其只是借给***资质，实际施工人是***，原告与被告的《防水施工合同》也是由***在实际履行合同，被告阜丰公司既没有与原告***签订合同，也没有实际履行合同，因此，不应承担合同的权利义务。

三、关于原告请求数额的认定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……；（二）……；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”结合本案，原、被告签订的《防水施工合同》虽然无效，但永源公司滨江花园项目整体已于2018年2月1日交付使用，该工程视为已于2018年2月1日竣工验收合格，根据上述法条的规定，工程竣工验收合格的，应参照合同关于支付工程价款的约定支付工程款。按照双方签订的《防水施工合同》第十条约定，被告在防水工程竣工验收后三个月内（2018年5月1日）支付总工程的90%，总工程款经双方核实并出具证明，原告已完成施工的工程量价款为514255.56元，则工程款的90%计算为：514255.56元×90%=462830元，待竣工验收后一年内（2019年2月1日）付保修金的7%，即514255.56元×7%=35997.9元，剩余3%（514255.56元×3%=15427.7元）满五年无息付清。被告在支付原告12万元后未再支付剩余的工程款，现原告请求被告支付工程款，被告应按约定按时支付已到期的工程款378827.9元。由于房屋交付给业主后，业主反映房屋厨房、卫生间等发生渗漏，永源公司管理人因维修渗漏地方和补偿业主产生费用205427.00元，该费用是因防水工程的质量问题产生的费用，应由原告负担，可在被告应支付给原告的工程款378827.9元中予以扣减，扣减后被告还应支付原告工程款173400.9元。由于原、被告签订的《防水施工合同》系无效合同，对双方没有约束力，现原告请求按照《防水施工合同》约定支付违约金，没有事实和法律依据，对该请求，本院不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款173400.9元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费7446元，减半收取3723元，由原告***负担1839元，被告***负担1884元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。

如义务人不按期履行义务，权利人可在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。逾期申请，本院不再执行。

审判员　　吴才屏

二〇一九年十二月十六日

法官助理刘开怀

书记员杨根祥