龙腾、某某、某某一审民事判决书

贵州省锦屏县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔2628民初45号

原告龙腾，男，1976年2月25日出生，苗族，贵州省锦屏县人，锦屏县安监局工作人员，现住锦屏县。

原告**，女，1980年8月1日出生，苗族，贵州省锦屏县人，居民，现住锦屏县。系原告龙腾之妻。

原告***，男，1970年12月1日出生，苗族，贵州省锦屏县人，锦屏县职业中学教师，现住锦屏县。

委托诉讼代理人王虎成（特别授权），男，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。

被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司，住所地：锦屏县三江镇步行街社区282号，统一社会信用代码：915226287501645224。

法定代表人龙登伟，男，该公司董事长。

委托代理人申品生（特别授权），男，1956年12月10日出生，汉族，湖南省邵东县人，农民，户籍所在地：湖南省邵东县，现住锦屏县。系锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司派驻锦屏县体委背后的兴合工艺小区工程项目部经理。

委托诉讼代理人谭能东（特别授权），男，贵州洲联合律师事务所律师。

原告龙腾、**、***诉被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司（以下简称：阜丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年1月4日向本院提起民事诉讼，同时向本院提交工程质量委托鉴定申请。本院受理后，于2018年1月31日作出（2017）黔2628民初18号民事判决，驳回原告龙腾、**、***的诉讼请求。原告龙腾、**、***不服判决，提起上诉，黔东南州中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）黔26民终935号民事裁定，撤销本院（2017）黔2628民初18号民事判决,本案发回本院重审。2019年1月8日本院受理后，原告龙腾、**、***于2019年3月5日向本院申请鉴定，本院组织双方当事人重新确定鉴定机构，2019年10月28日鉴定机构作出质量检测报告。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告龙腾、**及其委托诉讼代理人王虎成，被告阜丰公司委托诉讼代理人申品生、谭能东到庭参加诉讼，原告***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告在重审中向本院提出变更诉讼请求：1.依法判令被告对涉案工程质量不合格部分进行返工修理达到国家标准和施工合同约定标准，并承担全部费用（具体返工修理的工程项目以工程质量检测报告鉴定的不合格项目为准）；2.依法判令被告赔偿原告因涉案工程质量不合格造成的一切损失和扫尾工程未完工从而达不到主体工程质量约定的造成的损失；3.本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告负担。事实和理由：2011年6月8日，根据县相关政策，原告在锦屏县体委背后冲集资联合修建兴合公寓住宅楼，将该建设工程发包给被告承建施工，其项目经理为申品生，双方于2011年6月8日签订《建设工程施工合同》，该《合同》对工程范围、工程质量标准、竣工期限等进行了约定。合同签订后，被告开始进场施工，在整个施工过程中，被告并没有履行《合同》相关的约定，对工程材料、施工工序、义务等都未能尽其责，导致工程粗制滥造，过早出现漏水等现象发生。更为严重的是偷工减料，乱用工程禁用的钢材，导致防抗震，防受力，防坍塌等方面的行业规范和标准达不到要求，存在很大的安全隐患，与图纸设计要求、施工合同约定相差甚远，明显违背了合同的约定和行业规范要求。并且至今部分附属工程未有完工，也未对该工程出具验收手续移交给原告方，还有一个重要的情况是整个施工过程中也没出具过任何一份所用材料合格证书给原告方。当时因在一特定情况原告被迫与被告签订一份《还款协议》，导致被告锁封原告四套房并自己占用一套居住(共五套)，使原告受到很大损失。工程施工方面被告方也没有出具验收手续，还存在偷工减料，主体工程存在质量缺陷，屋顶漏水等现象，被告没有遵循职业道德对整栋楼的洒水工程、边坡护坡工程未完工就甩手不做，直到现在还是一遍狼藉，从而导致边坡垮塌，因一楼无排水沟，雨水直接冲入室内，一楼室内施工方不打水泥地平，潮湿阴暗导致房屋无法出售，现原告已将工程总价3900800经由法院全部执行完成。原告多次要求被告对存在隐患的工程作出验收及整改，被告一直不予理采。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院根据《合同法》第一百零七条和二百八十一条之规定，及《建筑工程法》第五十八条、五十九条、六十条等之规定判决支持原告的诉讼请求。

被告阜丰公司辩称：一、已经发生法律效力的判决所确认的争议事实，人民法院应当维护既判力。如果当事人有相反证据推翻生效判决对案涉争议事实的认定，只能申请再审，不能另行起诉。1.锦屏县人民法院2016年12月29日作出的(2016)黔2628民初720号《民事判决书》己经发生了法律效力，现在正在强制执行。在该判决的经审理查明中：(1)查明并确定了2013年7月15日，原告向被告提交了工程计价汇总表及相关的结算材料，双方经过磋商，双方对该工程的价款进行了结算，并于2014年10月26日签订了一份《还款协议》之事实；(2)查明并确定了2014年10月26日签订的《还款协议》，是双方在平等自愿的情况下签订的，不存在《合同法》第52条规定的无效情形;(3)查明并确定了双方己进行了工程结算，且己将该工程的房屋进行了产权登记，应视为工程己交付，其又以工程未验收为理由提出抗议，法院不予采信之事实；2.法院已经查明并确定了的事实，原告自本案起诉至今没有向人民法院提交有任何新的证据，仍然是锦屏县人民法院2016年12月29目作出(2016)黔2628民初720号《民事判决书》时所提交的材料，根据一事不二理的原则，原告本案的起诉，不能成立；3、退一万步讲，即使本案原告有了新的相反证据足以推翻生效判决，按照法律之规定，只能申诉再审，不能提起本案之诉。

二、建立在鉴定前提下的本案诉讼请求，不具体、不明确，不能成立。l.本案答辩人前后收到了原告2016年12月13日的《民事起诉状》、2019年3月5目的《民事起诉状》、2019年3月5日的《变更诉讼请求申请书》共4份。2016年12月13日的《民事起诉状》是发回重审前的《民事起诉状》，2019年3月5日的《民事起诉状》是发回重审后的《民事起诉状》。为什么会有两份《民事起诉状》，不得而知；2.在原告的发回重审前的《民事起诉状》中，其主诉请求是以“鉴定”为前提下而提出赔偿暂定损10万元。在发回重审后的2019年3月5日的《民事起诉状》、《变更诉讼请求申请书》及2019年11月19日的《变更诉讼请求申请书》中，其主诉请求则是以"鉴定、评估”为前提下而提出赔偿暂定损失20万元。3.根据《民事诉讼法》第119条(3)项有具体的诉讼请求和事实、理由之规定，原告的这些诉讼请求是建立在假设的即"鉴定、评估”成立为前提下而提出的赔偿请求。即：这些请求既不具体、也不明确，更不能成立；4.不管是发回重审前后的《民事起诉状》，或2019年3月5目的《变更诉讼请求申请书》，或是2019年11月19日的《变更诉讼请求申请书》，原告的本案起诉，总是围绕本案工程的鉴定问题。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告的本案起诉，依法是不能成立的。因为“未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。

三、原告对申请鉴定的房屋己不具有合法权益，其鉴定申请人的主体资格，依法不能成立，考虑到本案的鉴定有违本案查明并确定了的事实，故本案进行的鉴定，依法不应该采纳。1.就本案工程所涉及的房屋产权而言，原告已经于2016年到锦屏县不动产登记中心全部办理了产权登记并获得了房屋所有权证。这说明房屋的产权已经从建设方的原告全部转移到了购买房屋的业主。故本案原告对已经获得了产权登记并获得了房屋所有权证的房屋，不再享有任何权益；2.在办理房屋产权登记并获得了房屋所有权证的过程中，原告及购房业主曾在房屋产权登记机关作出了该房屋“质量安全、消防隐患、自行承担”的书面承诺；3.由于原告对涉案房屋不再享有任何权益的实际存在，如果涉案房屋涉及使用质量问题，只有房屋的业主有权就自己的房屋所涉及的使用质量问题提出异议。作为原告，则无权代为提出。故本案的鉴定，亦因申请主体不成立而鉴定不能成立；4.基于本案的诉请是建立在鉴定前提下的诉请，加之该鉴定是在(2016)黔2628民初720号《民事判决书》己经发生了法律效力之后的鉴定，故本案鉴定，是不符合立案条件而立案，是给原告创造鉴定条件而立案的鉴定。

重审认定事实如下：2011年6月8日，锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司与原告龙腾签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定原告龙腾将锦屏县体委背后兴合公寓集资楼工程承包给被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司承建。合同签订后，被告按照合同要求进场施工，由申品生担任该工程项目的项目部经理。2013年7月25日，被告向原告提交了工程计价汇总表及相关的结算材料，双方经过磋商，双方对该工程的价款进行了结算，并于2014年10月26日签订了一份《还款协议》，主要内容为：“经双方核实，该工程的总价款为3900800元，扣除锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司在工程施工过程中已领取的2862000元，原告龙腾、**、***还欠被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款及劳务费1038800元，由于原告资金紧张，将该集资楼工程的5套房子抵押给被告作为付清工程款，5套房子分别是B3层，C1层、2层，D套1层，B套1层，抵押的房子以每平方米1600元的价格计算。原告支付工程款的时间为2014年10月26日起至2015年3月18日止，超过上述规定支付时间，抵押的房子由被告向外出售。”原告**、***、龙腾在《还款协议》上签字，锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司的代表申品生、申少华也在《还款协议》上签字。《还款协议》约定的支付时间到后，原告未按时向被告支付所欠的工程款，被告于2016年11月14日向本院起诉，本院审理之后于2016年12月29日作出（2016）黔2628民初720号《民事判决书》，判决：“一、被告龙腾、**、***于本判决生效后十日内一次性支付原告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元；二、被告龙腾、**、***于本判决生效后十日内一次性支付原告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元的逾期利息，利率按照年利率5.6%计算，从2015年3月19日起至本院确定的履行期限届满之日止；”该判决生效之后，阜丰公司申请本院强制执行。2017年1月14日，原告龙腾、**、***以被告阜丰公司承建的上述房屋主体结构及地基基础存在质量缺陷为由，向本院起诉提出前述诉讼请求。

同时查明，2017年1月原告龙腾、**、***向本院提交工程质量委托鉴定申请后，本院依据对外委托鉴定程序，组织双方协商选择鉴定机构，经抽签，确定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司为鉴定机构，并经本院进行委托鉴定。因鉴定公司提出要交纳111807.3元鉴定费用，经本院向申请人发出交纳鉴定费用通知书，申请人龙腾、**、***未在规定时间内交纳，2017年4月22日本次鉴定程序办结。2017年5月8日原告龙腾、**、***再次向本院提出申请，要求对钢材是否合格、砌体工程是否达标、基础是否达到标准等申请鉴定。2017年9月7日双方同意委托湖南科创高新工程检测有限公司作为鉴定机构，因鉴定机构要求先行交纳监测费39900元，鉴定费122150元在进场前先交纳50%。本院向申请方发出交纳鉴定费通知书后，因申请人龙腾、**、***一直未与该公司签订合同，亦未交预付款，直到2017年10月鉴定机构才收到监测费39900元，该鉴定公司已取消该次司法鉴定工作，此监测费39900元已退回到本院账上，并退还给申请人。该案发回重审后，原告龙腾、**、***于2019年3月5日又向本院申请对工程质量是否符合图纸设计要求和行业标准进行鉴定，本院组织双方当事人选择鉴定机构，双方同意确定云南思欧工程检测鉴定有限公司为鉴定机构，该鉴定机构于2019年10月28日作出《锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼工程结构施工质量检测报告》。检测结论为：1.轴网尺寸、层高检测：所抽检轴网尺寸及层高满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求。2.梁、柱截面尺寸及板厚检测：-0.500m标高梁构件截面尺寸多数不满足原设计图纸要求，-0.500m标高梁构D/10-11、10/A-D处出现变更与原设计图纸不符合，二至七层梁构件基本满足原图纸设计要求；所抽捡柱构件截面尺寸均满足原图纸设计要求；根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)中附录F，所抽检构件的截面尺寸合格率大于80%，判定为合格。3.梁、柱、板配筋及保护层厚度检测：梁配筋结果：负一层D/10-11处梁构件变更，11/E-F梁底排纵筋不满足原图纸设计要求；所抽检梁构件部分箍筋间距不满足设计要求，其余抽检梁构件均满在设计要求。柱配筋结构：除四至七层柱纵筋不满足设计要求外，一至三层柱纵筋均满足设计要求；所抽检柱箍筋间距均不满足设计及验收规范要求。保护层厚度：+5.950m梁及五、六层柱保护层厚度判定为不合格，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求；其余所抽检楼层梁/柱构件保护层厚度判定为合格，满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求；4.混凝土构件外观质量（裂缝、漏水等）：该工程混凝土构件无明显倾斜情况，负一层梯梁8-9/E、屋面梁2-8/E、11-16/K处局部混凝土构件出现露筋、蜂窝、麻面等一般缺陷，屋面层出现少量渗漏水现象，混凝土构件外观质量不合格。5.砌体构件外观质量（裂缝、抹灰层脱落等）：受检房屋承重墙体采用烧结普通砖、水泥混合砂浆砌筑，厚度均为240mm。现场检查，屋面女儿墙与七层圈梁连接处出现水平开裂，外墙墙体出现轻微粉刷层脱落等现象；砌块分皮错缝搭砌，砌筑方式正确，砌块无酥脆现象。6.梁、柱混凝土强度检测：所抽检-0.500m标高梁、负一层柱混凝土强度均不满足设计强度要求；+2.950m标高梁N/1-3、10-11/D出梁构件混凝土强度不满足设计强度要求，五层9/G、11/C轴，六层8/G轴柱构件混凝土强度不满足设计强度要求；其余抽检梁/柱构件混凝土强度均满足设计强度要求。7.砖强度检测：本次所抽检构件负一层A-D/10、C-E/14轴、二层7/F-G轴、三层7/G-F、五层7/G-F、H/9-10、七层H/9-10砖强度不满足原设计要求，其余砖构件强度均满足设计强度要求。8.砂浆强度检测：所抽检构件砂浆强度均不满足原图纸设计及规范要求。9.垂直度：所抽检测点，建筑顶部相对于底部的水平偏移范围为7至15mm，垂直度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)对房屋垂直偏差限值H/30000+20mm即20.7mm的要求。

上述事实，有本案涉及的证据，原告的陈述、被告的答辩等证据予以佐证，可以认定。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合本案，原告等人在被告尚未建设完工的情况下，擅自出售和使用该房屋，原告方有一定的过错，其应承担地基基础工程和主体结构质量以外的责任，被告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据云南思欧工程检测鉴定有限公司于2019年10月28日作出《锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼工程结构施工质量检测报告》检测结论显示，该涉案房屋部分工程质量不满足原设计要求，工程质量存在一定的缺陷，可视为部分不合格，被告应当进行修复，不能够修复的，根据《中华人民共和国建筑法》第八十条规定，原告有权向责任者要求赔偿。在本案中，原告应举证证明该房屋存在工程质量不满足原设计要求或存在缺陷的损失依据，该举证义务未完成，原告在此次诉讼中应承担举证不能的法律后果，待原告有新的证据后，可另行起诉，故原告的诉讼请求,因证据不足，依法应予驳回。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告龙腾、**、***的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告龙腾、**、***负担，鉴定费30917元，由原告、被告双方各负担15458.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉费2300元，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。

审　判　长　　姜开植

审　判　员　　张玉锋

人民陪审员　　杨廷远

二〇二〇年二月七日

书　记　员　　闵　辉