龙腾、杨艳建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔26民终1221号

上诉人（一审原告）**，男，1976年2月25日出生，苗族，现住锦屏县。

上诉人（一审原告）**，女，1980年8月1日出生，苗族，现住锦屏县，系**之妻。

上诉人（一审原告）***，男，1970年12月1日出生，苗族，现住锦屏县。

上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。

上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司，住所地锦屏县三江镇步行街社区**。

法定代表人：龙登伟，该公司董事长。

委托代理人：申品生，男，1956年12月10日出生，汉族，住湖南省邵东县，现住锦屏县。

委托诉讼代理人：谭能东，贵州洲联合律师事务所律师。

上诉人**、**、***、上诉人锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司（以下简称阜丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院(2019)黔2628民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**、**、***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审既然已认定涉案工程存在严重的主体结构质量问题，工程质量部分不合格，被上诉人应当进行修复，则一审应当支持其第一项诉讼请求。二、一社未准许上诉人申请对涉案工程不合格部分的修复方案和修复费用进行鉴定，严重违反法定程序。三、一审适用法律错误。根据《民事总则》、《民事通则》规定，承担民事责任具有多种方式，其中包括返工、修理，并承担损失。由此可知，上诉人要求被上诉人对涉案工程质量不合格部分承担返工修理达到合同约定的合理标准的诉请应予支持。

阜丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回**、**、***的起诉；二、一、二审诉讼费用、鉴定费由**、**、***负担。事实和理由：一、一审对生效判决所确认的事实再次审理并认定，违反一事不再理原则。二、一审判决对**、**、***以鉴定为前提下的诉讼请求予以受理并判决驳回其诉讼请求，违反法律规定。三、本案工程质量委托鉴定及鉴定意见，违反法律强制性规定，应属无效。四、一审判决本案鉴定费由双方各承担一半不当，应予纠正。

**、**、***在重审时向一审法院起诉请求：1、阜丰公司对涉案工程质量不合格部分进行返工修理达到国家标准和施工合同约定标准，并承担全部费用（具体返工修理的工程项目以工程质量检测报告鉴定的不合格项目为准）；2、阜丰公司赔偿原告因涉案工程质量不合格造成的一切损失和扫尾工程未完工从而达不到主体工程质量约定的造成的损失；3、本案诉讼费、鉴定费、律师费由阜丰公司负担。

一审法院认定事实：2011年6月8日，锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司与原告**签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定原告**将锦屏县体委背后兴合公寓集资楼工程承包给被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司承建。合同签订后，被告按照合同要求进场施工，由申品生担任该工程项目的项目部经理。2013年7月25日，被告向原告提交了工程计价汇总表及相关的结算材料，双方经过磋商，双方对该工程的价款进行了结算，并于2014年10月26日签订了一份《还款协议》，主要内容为：“经双方核实，该工程的总价款为3900800元，扣除锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司在工程施工过程中已领取的2862000元，原告**、**、***还欠被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款及劳务费1038800元，由于原告资金紧张，将该集资楼工程的5套房子抵押给被告作为付清工程款，5套房子分别是B3层，C1层、2层，D套1层，B套1层，抵押的房子以每平方米1600元的价格计算。原告支付工程款的时间为2014年10月26日起至2015年3月18日止，超过上述规定支付时间，抵押的房子由被告向外出售。”**、***、**在《还款协议》上签字，锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司的代表申品生、申少华也在《还款协议》上签字。《还款协议》约定的支付时间到后，原告未按时向被告支付所欠的工程款，被告于2016年11月14日向法院起诉，一审审理之后于2016年12月29日作出（2016）黔2628民初720号《民事判决书》，判决：“一、**、**、***于本判决生效后十日内一次性支付原告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元；二、**、**、***于本判决生效后十日内一次性支付锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元的逾期利息，利率按照年利率5.6%计算，从2015年3月19日起至本院确定的履行期限届满之日止；”该判决生效之后，阜丰公司申请法院强制执行。2017年1月14日，**、**、***以阜丰公司承建的上述房屋主体结构及地基基础存在质量缺陷为由，向法院起诉提出前述诉讼请求。

一审同时查明，2017年1月，**、**、***向一审提交工程质量委托鉴定申请后，一审依据对外委托鉴定程序，组织双方协商选择鉴定机构，经抽签，确定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司为鉴定机构，并经一审进行委托鉴定。因鉴定公司提出要交纳111807.3元鉴定费用，经一审向申请人发出交纳鉴定费用通知书，申请人**、**、***未在规定时间内交纳，2017年4月22日本次鉴定程序办结。2017年5月8日原告**、**、***再次向一审提出申请，要求对钢材是否合格、砌体工程是否达标、基础是否达到标准等申请鉴定。2017年9月7日双方同意委托湖南科创高新工程检测有限公司作为鉴定机构，因鉴定机构要求先行交纳监测费39900元，鉴定费122150元在进场前先交纳50%。一审向申请方发出交纳鉴定费通知书后，因申请人**、**、***一直未与该公司签订合同，亦未交预付款，直到2017年10月鉴定机构才收到监测费39900元，该鉴定公司已取消该次司法鉴定工作，此监测费39900元已退回到本院账上，并退还给申请人。该案发回重审后，**、**、***于2019年3月5日又向本院申请对工程质量是否符合图纸设计要求和行业标准进行鉴定，一审组织双方当事人选择鉴定机构，双方同意确定云南思欧工程检测鉴定有限公司为鉴定机构，该鉴定机构于2019年10月28日作出《锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼工程结构施工质量检测报告》。检测结论为：1.轴网尺寸、层高检测：所抽检轴网尺寸及层高满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求。2.梁、柱截面尺寸及板厚检测：-0.500m标高梁构件截面尺寸多数不满足原设计图纸要求，-0.500m标高梁构D/10-11、10/A-D处出现变更与原设计图纸不符合，二至七层梁构件基本满足原图纸设计要求；所抽捡柱构件截面尺寸均满足原图纸设计要求；根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)中附录F，所抽检构件的截面尺寸合格率大于80%，判定为合格。3.梁、柱、板配筋及保护层厚度检测：梁配筋结果：负一层D/10-11处梁构件变更，11/E-F梁底排纵筋不满足原图纸设计要求；所抽检梁构件部分箍筋间距不满足设计要求，其余抽检梁构件均满在设计要求。柱配筋结构：除四至七层柱纵筋不满足设计要求外，一至三层柱纵筋均满足设计要求；所抽检柱箍筋间距均不满足设计及验收规范要求。保护层厚度：+5.950m梁及五、六层柱保护层厚度判定为不合格，不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求；其余所抽检楼层梁/柱构件保护层厚度判定为合格，满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)要求；4.混凝土构件外观质量（裂缝、漏水等）：该工程混凝土构件无明显倾斜情况，负一层梯梁8-9/E、屋面梁2-8/E、11-16/K处局部混凝土构件出现露筋、蜂窝、麻面等一般缺陷，屋面层出现少量渗漏水现象，混凝土构件外观质量不合格。5.砌体构件外观质量（裂缝、抹灰层脱落等）：受检房屋承重墙体采用烧结普通砖、水泥混合砂浆砌筑，厚度均为240mm。现场检查，屋面女儿墙与七层圈梁连接处出现水平开裂，外墙墙体出现轻微粉刷层脱落等现象；砌块分皮错缝搭砌，砌筑方式正确，砌块无酥脆现象。6.梁、柱混凝土强度检测：所抽检-0.500m标高梁、负一层柱混凝土强度均不满足设计强度要求；+2.950m标高梁N/1-3、10-11/D出梁构件混凝土强度不满足设计强度要求，五层9/G、11/C轴，六层8/G轴柱构件混凝土强度不满足设计强度要求；其余抽检梁/柱构件混凝土强度均满足设计强度要求。7.砖强度检测：本次所抽检构件负一层A-D/10、C-E/14轴、二层7/F-G轴、三层7/G-F、五层7/G-F、H/9-10、七层H/9-10砖强度不满足原设计要求，其余砖构件强度均满足设计强度要求。8.砂浆强度检测：所抽检构件砂浆强度均不满足原图纸设计及规范要求。9.垂直度：所抽检测点，建筑顶部相对于底部的水平偏移范围为7至15mm，垂直度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)对房屋垂直偏差限值H/30000+20mm即20.7mm的要求。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合本案，原告等人在被告尚未建设完工的情况下，擅自出售和使用该房屋，原告方有一定的过错，其应承担地基基础工程和主体结构质量以外的责任，被告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据云南思欧工程检测鉴定有限公司于2019年10月28日作出《锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼工程结构施工质量检测报告》检测结论显示，该涉案房屋部分工程质量不满足原设计要求，工程质量存在一定的缺陷，可视为部分不合格，被告应当进行修复，不能够修复的，根据《中华人民共和国建筑法》第八十条规定，原告有权向责任者要求赔偿。在本案中，原告应举证证明该房屋存在工程质量不满足原设计要求或存在缺陷的损失依据，该举证义务未完成，原告在此次诉讼中应承担举证不能的法律后果，待原告有新的证据后，可另行起诉，故原告的诉讼请求,因证据不足，应予驳回。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回**、**、***的诉讼请求。案件受理费2300元，由**、**、***负担，鉴定费30917元，由**、**、***负担15458.50元，由锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司负担15458.50元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”本案中，**、**、***起诉要求阜丰公司对涉案工程质量不合格部分进行返工修理以及赔偿因质量不合格所造成的损失，但其并未明确涉案工程中具体哪些工程部分质量不合格，也没有提出具体明确的赔偿数额，系诉讼请求不具体明确，故本案不符合受理条件，应予驳回起诉。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销贵州省锦屏县人民法院(2019)黔2628民初45号民事判决；

二、驳回**、**、***的起诉。

**、**、***预交的一审案件受理费2300元，预交的二审案件受理费2300元，锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费2300元，均予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘志红

审判员　　郑厚祥

审判员　　陆小平

二〇二〇年六月十八日

法官助理欧阳樟

书记员邹井程