青岛花帝装饰工程有限公司、青岛温康建筑工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终3915号 上诉人（原审被告）：青岛花帝装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市平度市***道后***村北。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东融信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛温康建筑工程劳务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区兴华路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东若真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东若真律师事务所实习律师。 上诉人青岛花帝装饰工程有限公司（以下简称青岛花帝公司）因与被上诉人青岛温康建筑工程劳务有限公司（以下简称青岛温康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛花帝公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11803号民事判决第一项，改判青岛花帝公司无需支付工程款及利息；2.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11803号民事判决第二项，改判青岛花帝公司无需支付鉴定费；3.上诉费由青岛温康公司承担。事实和理由：一、一审法院将枫***4、5号楼争议部分的工程量性质认定为线条，属于事实认定错误。青岛花帝公司与青岛温康公司之间的争议工程量主要在*****4、5号楼的外墙保温的项目属于保温线条（以长度计算工程量，15元/米）还是保温板（以面积计算工程量，29元/平方米）。双方协议仅约定了两种项目的不同价格，并未约定区分认定方式，不同的机构与不同的计算方式对结果均有影响。青岛花帝公司一审期间一直主张争议部分的性质属于保温板，应当以面积计算工程量。青岛花帝公司与建设甲方已结算枫***4、5号楼的工程量，结算报告中认定争议部分的工程量项目性质为保温板，应当以面积计算工程量及价款，保温线条总长度为8834.66米。而鉴定机构认定争议部分为保温线条，鉴定报告中的保温线条长度为18760.48米，与青岛花帝公司的主张二者相差9925.82米，故工程款相差148,887.3元。结合本案其他项目，青岛花帝公司仅需支付剩余工程款16,718.99元。一审法院及鉴定机构认定双方争议的工程量部分的性质为保温线条，无任何依据，属于事实认定错误，不能单以鉴定机构的一家之言作为认定工程量性质的依据。二、欧美***工程中，青岛花帝公司为青岛温康公司垫付吊篮费57,720元。根据青岛花帝公司提供结算报告，剩余工程款为16,718.99元，扣除垫付的吊篮费已超付，青岛花帝公司无需支付任何工程款。三、鉴定费不应青岛花帝公司全部承担。根据前文所述，青岛花帝公司已超付，不欠青岛温康公司任何工程款，故鉴定费用不应当支付。并且本案中，青岛温康公司一审诉讼时的诉讼请求为支付工程款总计354,385.6元，最终法院仅支持165,606.29元。而鉴定费用高达5万元，已占总标的30%左右。即使以一审判决的金额也不应当全部的鉴定费用都由青岛花帝公司支付，应当按照支持诉讼请求的比例支付鉴定费用。 青岛温康公司辩称，一、青岛花帝公司上诉理由中陈述双方之间的争议工程量主要在*****4、5号楼的外墙保温项目属于保温线条还是保温板。该陈述是片面的概括了争议工程量，且不符合事实情况。实际为枫***4、5号楼争议的外墙保温及线条部分系在保温板的基础上又作了上下线条装饰，在鉴定过程中就该争议问题，鉴定机构多次要求青岛花帝公司及青岛温康公司提供情况说明，因双方就实际施工情况存在争议，鉴定机构就该争议工程量进行了第二次现场勘察，并就争议部分的外墙面进行了破坏性勘察，经鉴定人员现场确认，争议的工程量为保温板的基础上，又做了上下线条装饰。因此在鉴定报告中，根据实际施工情况，同时计算了实际施工保温板面积及实际施工的线条长度，基于现场勘查确认的施工情况，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具的鉴定报告中将青岛花帝公司认为的争议工程量记载在争议项中，因现场勘察已经确定了实际施工情况，鉴定机构已经给出了明确的工程量计算方式，而并非青岛花帝公司陈述该争议工程量系因不同的机构与不同的计算方式导致。且青岛花帝公司该项请求视为对鉴定结论的不予认可，青岛花帝公司并没有证据推翻鉴定结论，青岛花帝公司的该项主张没有依据，青岛花帝公司主张按照其与建设方的工程结算审核报告认定工程量没有事实及合同依据。因为青岛花帝公司与建设方签订的合同的计价方式仅对青岛花帝公司与建设方具有约束力，该效力不及于青岛温康公司。青岛花帝公司陈述在涉案工程中，其为青岛温康公司垫付吊篮费用，青岛花帝公司在一审中并未陈述该情况，也没有提供证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，超过举证期间由于青岛花帝公司的原因未提供的，不属于新证据，因此该陈述的相关证据不应被采纳。 青岛温康公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛花帝公司支付青岛温康公司工程款354,385.6元及自起诉之日起至实际付清款项之日止的利息（以354,385.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由青岛花帝公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月1日，青岛温康公司（承包单位、乙方）、青岛花帝公司（发包单位、甲方）签订《欧美﹒榭香里及枫***悦海苑外墙保温、真石漆工程承包合同》一份，约定：甲方将欧美﹒榭香里8#、12#、13#******悦海苑楼外墙保温、真石漆工程交由乙方承建施工，工程面积按最终实际测量为准。合同单价：欧美﹒榭香里80/85mm厚EPS板保温包统一价格清工：29元/平方米；枫***悦海苑20mm厚EPS板保温清工：29元/平方米；100mm厚EPS板保温清工：29元/平方米；门窗侧面胶粉聚苯颗粒保温砂浆清工：29元/平方米；铺贴第二层网清工8元/平方米；（二层网施工结算后，乙方同意减免20000元）；真石漆包清工：20元/平方米（以上合同价款包括吊篮安拆费用、工具，一切施工费用及所有风险内容）。线条不分大小15元/米。支付方式：本工程工程款以枫***悦海苑工程房源42-2-1601面积为121.57㎡、单价11015元/㎡、总房款1339093.55元抵顶工程款、枫***悦海苑4#、5#楼保温工程结束后，付工程款300000元；当枫***开发商可以办理房源手续时协助乙方办理房屋手续。剩余工程款，青岛市悦洲置业有限公司及甲方验收通过后，乙方上报工程量，经甲方审核后一次性付清。合同还就其他事项进行了约定。庭审中青岛花帝公司、青岛温康公司均认可涉案工程已经完工。 青岛温康公司提交与青岛花帝公司法定代表人***的微信聊天记录、误工费发放明细及申请证人出庭，证明存在误工费的事实，但青岛温康公司仅主张双方协商确定的8万元。在2020年1月21日的聊天记录中***“暂时先按照这个吧，还有你们的误工费也没有，胶州的**整理了，你问问**吧”。青岛花帝公司对此均不予认可。 经青岛温康公司申请，法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2021年10月28日出具的鉴定结果为涉案工程造价为1954,792.40元。鉴定报告对特别事项进行了说明。庭审中青岛花帝公司、青岛温康公司对鉴定报告特别事项说明第8***一致意见，该项目青岛花帝公司支付青岛温康公司42,000元（包含已经减免的20,000元）；青岛花帝公司对第6项无异议，同意按8507.44元结算；青岛花帝公司同意第5项、第7项按青岛温康公司主张计算工程量。综上，涉案工程造价经双方协商确认调整为2,005,299.84元（1,954,792.40元+8507.44元+42,000元）。青岛温康公司为诉讼本案支出鉴定费50,000元。 庭审中青岛温康公司、青岛花帝公司双方均认可：青岛花帝公司以工程房源抵顶工程款1,339,093.55元、青岛花帝公司已经支付青岛温康公司工程款500,600元（含为***个人垫付的600元）。对于青岛花帝公司2021年3月2日支付的20,000元，双方均认可系另案工程款。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。青岛花帝公司、青岛温康公司签订《欧美﹒榭香里及枫***悦海苑外墙保温、真石漆工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点为：青岛温康公司的各项诉求是否应予支持。综合本案案情及相关法律规定，法院分析判定如下： 关于工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程造价经双方协商确认调整为2,005,299.84元（1,954,792.40元+8507.44元+42,000元），法院予以确认，扣除青岛花帝公司已经支付的款项1,839,693.55元（1,339,093.55元+500,600元），青岛花帝公司还应支付青岛温康公司工程款165,606.29元。青岛温康公司主张自起诉之日起即2021年5月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，符合法律规定，法院予以支持，但应以165,606.29元为基数计算。 关于误工费问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，青岛温康公司未提交证据证明双方对误工费的数额进行过确认，且青岛花帝公司对该费用也不予认可，在无其他证据佐证的情况下，青岛温康公司诉求青岛花帝公司支付误工费80,000元，依据不足，法院不予支持。 关于鉴定费问题。青岛温康公司为诉讼本案依法委托鉴定，并支出鉴定费50,000元，该费用系青岛温康公司的必要、合理支出，青岛花帝公司应支付。 一审法院判决：一、青岛花帝装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛温康建筑工程劳务有限公司工程款165,606.29元及利息（以165,606.29元为基数，自2021年5月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、青岛花帝装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛温康建筑工程劳务有限公司鉴定费50,000元；三、驳回青岛温康建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6616元（青岛温康建筑工程劳务有限公司已预交），由青岛温康建筑工程劳务有限公司负担2591元，由青岛花帝装饰工程有限公司负担4025元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。青岛花帝公司与青岛温康公司之间的《欧美﹒榭香里及枫***悦海苑外墙保温、真石漆工程承包合同》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审对双方争议部分工程的造价按照保温线条予以计算有无不当；二、青岛花帝公司主张为青岛温康公司垫付吊篮费用57,720元是否成立；三、一审认定由青岛花帝公司承担全部鉴定费用5万元有无不当。 关于本案第一个争议焦点，工程造价的计算方式问题。本案青岛花帝公司上诉主张涉案争议部分的工程造价应当按照保温板计算面积，不应按照保温线条计算长度。对此本院认为，首先，双方签订的承包合同不仅约定了保温板的单价为29元/平方米，也约定了保温线条的单价为15元/米，由此可见双方对保温线条的施工内容和计价方式均进行了明确的约定；其次，鉴定机构通过现场勘验，明确了涉案工程存在保温线条的施工内容，涉案工程并非仅为保温板的施工，一审期间鉴定机构针对青岛花帝公司对鉴定意见的异议作出了说明，青岛花帝公司未提交有效证据推翻鉴定机构的认定，故鉴定意见应予采信；第三，青岛花帝公司主张发包人未按照保温线条向其结算工程款的抗辩不成立，因涉案承包合同的相对方为青岛花帝公司和青岛温康公司，青岛花帝公司与发包人之间的结算方式对青岛温康公司不具有约束力。综上，一审在综合鉴定机构意见、双方当事人举证情况和双方对工程款的协商确认情况基础上，认定涉案工程款总金额为2,005,299.84元并无不当。 关于本案第二个争议焦点，青岛花帝公司主张工程款应当扣除为青岛温康公司垫付的吊篮费用。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。青岛花帝公司在一审期间并未提出上述垫付费用的抗辩，其在二审期间也没有提交相关证据予以证明其主张，青岛温康公司对为其垫付费用的事实亦不予认可，故青岛花帝公司主张为青岛温康公司垫付吊篮费用的证据不够充分，本院不予支持。 关于本案第三个争议焦点，一审认定本案鉴定费由青岛花帝公司全部承担有无不当。关于涉案工程款，青岛花帝公司并未就工程款的金额与青岛温康公司进行结算，因青岛花帝公司不认可青岛温康公司主张的工程造价，青岛温康公司申请司法鉴定，故该鉴定费为青岛温康公司为确认涉案工程造价所支出的必要费用。鉴定机构出具的鉴定意见与青岛温康公司主张的工程造价基本一致，青岛花帝公司一审期间并不认可拖欠青岛温康公司任何工程款，故一审认定由青岛花帝公司承担本案全部鉴定费并无不妥，本院予以确认。 综上所述，青岛花帝公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4534元，由青岛花帝装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　齐　新 审 判 员　*** 二〇二二年五月十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***