梓宁建设集团有限公司湖南分公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终19298号 上诉人（原审被告）：梓宁建设集团有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府中路18号***城市广场B1B2栋1216房。 责任人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东雅商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东雅商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年1月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：***，湖南君煌律师事务所律师。 原审被告：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道31号）戊类工业厂房2栋。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 原审第三人：***，男，1974年10月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 上诉人梓宁建设集团有限公司湖南分公司（以下简称梓宁湖南分公司）因与被上诉人**、原审被告中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初13566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 梓宁湖南分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项判决，改判梓宁湖南分公司不需向**返还履约保证金75096元；2.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审判决应追加***作为原告而未追加，属于程序错误。一审法院遗漏原告主体，本案在程序中应当追加***作为原告，梓宁湖南公司和***、**签订了《内部承包合作协议》，合同相对方不仅是**，还有***。而一审判决只将***列为第三人，本案并没有任何证据证实***同意放弃或转让其权利。而一审******与**就案涉项目款项分配有异议，亦可通过洽谈合法途径解决。该方式不利于查明案件事实，亦会造成诉累。二、一审法院事实认定错误，不应判决梓宁湖南分公司返还履约保证金75096元。履约保证金是梓宁湖南分公司向葛洲坝公司开具的履约保函，而由保函银行收取费用75096元，该费用是**履行分包合同应该支付的手续费用，且最终收取该费用的主体并非梓宁湖南分公司，一审法院判决梓宁湖南分公司返还，无事实及法律依据。75096**约保证金实际上应该由葛洲坝公司承担，一审梓宁湖南分公司也提出了葛洲坝公司和梓宁湖南分公司之间的合同效力问题，梓宁湖南分公司与葛洲坝公司的合同是无效的，本案是劳务分包合同，梓宁湖南分公司是没有拿到劳务资质，因此保证金实际上就应该由葛洲坝公司支付，恳请二审法院查明事实，予以改判。 **辩称：***作为一个中间人不进行投资，所有的费用是**个人承担的。**在一审法院提供了微信截图，说明***已经退出。履约保证金是**代梓宁湖南分公司向葛洲坝公司开具的保函，费用应该由梓宁湖南分公司承担，**在建设过程中被无故清场，约定的费用就应该由梓宁湖南分公司承担。 葛洲坝公司述称：与葛洲坝建设公司建立合同关系的是梓宁建设集团有限公司，葛洲坝公司与梓宁湖南分公司没有合同关系。葛洲坝建设公司是依法分包，根据分包合同专用条款第2.1条，该合同价格形式已经包括了梓宁湖南分公司为履行合同所发生的一切费用，葛洲坝公司付给梓宁湖南分公司的工程款里面已经包括了该项费用，所以该费用应当由梓宁湖南分公司自行承担。 ***未到庭亦未提交书面意见。 **向一审法院起诉请求：1.确认《内部承包合作协议》无效；2.梓宁湖南分公司返还**垫付履约保证金、工程材料款等各项开支3919679.21元、违约金2000000元，合计5919679.21元；3.葛洲坝公司承担应当支付梓宁湖南分公司未结算工程量的付款义务并直接支付**；4.由梓宁湖南分公司、葛洲坝公司按责任承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年8月21日，葛洲坝公司（承包人、甲方）和梓宁建设集团有限公司（以下简称梓宁公司，分包人、乙方）签订《中国葛洲坝集团建设工程有限公司广州南沙住宅一期总承包项目主体结构劳务分包合同》，约定南沙2019NJY-15地块项目一期工程8#地块主体结构劳务分包合同协议书，鉴于承包人葛洲坝公司与业主广州葛城实业有限公司（建设单位，业主）签订葛洲坝公司广州南沙住宅一期总承包合同，取得了包括本合同项下主体结构劳务的施工承包权，甲方选择梓宁公司为分包人；1.分包工程名称：葛洲坝公司广州南沙住宅一期总承包项目主体结构劳务分包；2.分包工程地点：广州南沙住宅一期总承包项目8#地块；3.分包工程范围及主要工作内容：包含但不限于8#地块范围内的建筑物主体结构及此部分**所含地下车库的测量放线(含配合甲方进行实测实量等工作)、主体施工阶段基坑排水、基础工程、钢筋制安工程(含植筋、连接筋等)、模板及支架系统安拆工程、PC构件(承重构件)安装及其支撑体系安拆工程、铝模安装及其支撑体系安拆工程、混凝土工程、砌体工程、屋面工程(除防水、保温以外)、地面工程(不含户内及公共区域需装饰装修贴砖部位)、内外墙抹灰(不含户内部分)、塔吊升降电梯基础施工及回顶、爬架不能覆盖区域的脚手架搭拆、施工配合(含各专业各类洞口规范预留、修补、配合服务等)、安全文明施工、劳务实名制管理、成品及半成品保护、劳动保护、环境保护等，完成本标段主体结构劳务施工的所有辅助材料、小型机械设备等均包含在内；5.合同工期：计划开工日期2020年8月5日，计划竣工日期2022年1月10日、暂定总工期524日历天。具体开工时间以甲方通知为准；6.合同金额：暂定含税人民币35760229.18元，其中不含增值税人民币34718669.10元，增值税税金人民币1041560.08元，增值税税率3%。清单中的工程量为暂估工程量，最终结算金额以实际验收合格的工程量为准；9.未经甲方书面同意，乙方不得将本合同权利全部或部分转让给第三人。合同还对其他事宜进行约定。 2020年8月25日，梓宁湖南分公司（甲方）和**、***（乙方）签订《内部承包合作协议》，约定根据甲方与业主签订的南沙2019NY-15地块项目一期工程主体8#楼劳务分包项目分包合同……签订本协议。一、项目概况：1、项目名称：南沙2019NY-15地块项目一期工程主体劳务分包（以下简称案涉项目）；2、建设单位：葛洲坝公司；2、项目地点：广州南沙；3、工程总造价：暂定35760229元(最终以实际结算为准)；4、合同工期：计划开工日期2020年7月25日，计划竣工日期2021年12月31日，暂定总工期524日历天；5、建设内容：包含8#楼地块范围内的建筑物主体结构及此部分**所含地下车库的测量放线(含配合甲方进行实测实量等工作)、主体施工阶段基坑排水、基础工程、钢筋制安工程(含植筋、连接筋等)、模板及支架系统安拆工程、PC构件(承重构件)安装及其支撑体系安拆工程、铝模安装及其支撑体系安拆工程、混凝土工程、砌体工程、屋面工程(除防水、保温以外)、地面工程(不含户内及公共区域需装饰装修贴砖部位)、内外墙抹灰(不含户内部分)、塔吊升降电梯基础施工及回顶、爬架不能覆盖区域的脚手架搭拆、施工配合(含各专业各类洞口规范预留、修补、配合服务等)、安全文明施工、劳务实名制管理、成品及半成品保护、劳动保护、环境保护等，完成本标段主体结构劳务施工的所有辅助材料、小型机械设备等均包含在内。二、承包方式。2、乙方向甲方上缴合同总价6%的费用作为管理费，该费用已包含公司管理费及管理费所含税费。管理费本项目每期工程进度款到账时同比例扣除。3、为了保证本项目顺利实施，乙方承诺缴纳60万元作为本项目履约保证金；履约保证金缴纳的时间期限为：双方签订合同，甲方协助乙方施工队伍进场后三日内，乙方缴纳15万至甲方指定账户，乙方进场十日内第二次缴纳15万元至甲方指定账户，剩余30万乙方收取第一笔工程进度款后三日内交至甲方指定账户。三、权利和义务。6、施工期间，乙方一切劳保福利及人身安全由乙方负责，如因乙方自身原因导致乙方无力履行本项目合同约定，由此引起的一切损失由乙方负责并赔偿甲方200万元经济损失。三、付款方式。1、工程进度款支付比例：①每期支付工程进度结算金额75%，并按约定扣除其他应扣费用(应扣费用指依主合同规定应予扣除的费用，如水电费、违约金、罚款等)：②5%的农民工工资保证金按主合同7.4条约定支付；③工程竣工验收合格后，甲方收到业主支付的相应工程款后，14日内向乙方支付至已完合格工程量产值的85%。④工程竣工结算完成后，甲方收到业主支付的相应工程款后，支付至结算价格的97%，需提供结算价格的100%的发票。⑤剩余3%工程款待甲方按约定退还乙方履约保证金后转为质量保证金，在缺陷责任期满后28天内无息清算支付(需满足质保金退还条件)等。 2021年3月24日，梓宁公司向葛洲坝公司广州南沙住宅一期总承包项目部发出《关于更换劳务班组及管理人员的函》，载明事由：我司在广州南沙住宅一期工程8#地块劳务分包出现的管理不善以及施工班组施工产生的进度与质量等问题。内容：1、我司组织全面清退现有不合格的施工班组，然后更换新的劳务班组进场施工。……此项工作计划将于2021年3月24日下午开始。 为证明***退出与**的合作，**提交微信截图，显示备注为***发送“我会出面，但是我俩签署的那份合同，因为我已经在梓宁公司当着**和你的面退出，现在包括葛洲坝建工，梓宁建设公司，以及下面的工人都已经不认了，我只希望你和梓宁**能把事情处理好就行了，需要我配合都行”。梓宁湖南分公司对此不予确认，认为案涉项目由***联系、主导，该声明并非完整微信聊天内容，***未在退出协议上签名，不能证明***退出案涉项目。 为证明垫付***（技术）班组工人工资489438元、垫付**（木工）班组工人工资570200元、垫付***（杂工）班组工人工资376190元、垫付***（铁工）班组工人工资43500元、垫付**（砼工）班组工人工资43458元、垫付**、严祖彬（泥工）班组工人工资52770元、垫付项目部管理人员工资263103.45元、垫付工程材料款389375.10元、垫付工程招待、差旅、办公费730377.41元、垫付集装箱租赁费用54000元，**提交微信支付转账电子凭证、银行转账单据、***、木工工人工资发放表、说明、离职证明、借条、预支条、收条、收据、管理人员劳动报酬发放表（南沙住宅一期项目）、送货单、发票。为证明垫付税金130591.25元，**提交税收完税证明，载明纳税人名称为梓宁公司。为证明垫付履约保证金600000元，**提交微信支付转账电子凭证、银行转账单据。微信支付转账电子凭证载***分别于2020年9月8日、9日向**转账30000元、20000元。银行转账单据载明汤京原向**于1月14日通过平安银行转账200000元，于2021年2月7日通过建设银行转账200000元。2020年9月3日向***通过ATM转账50000元，2020年10月10日通过手机银行向***转账100000元。为证明垫付履约保证金，**提交银行转账单据。银行转账单据载明汤京原于2020年10月19日通过中国农业银行向梓宁公司转账75096元。为证明垫付外经证、财务费用1580元，**提交银行转账单据。银行转账单据载明汤京原分别于2020年11月15日、16日通过中国农业银行向梓宁公司转账1200元、380元。为证明垫付梓宁项目押金100000元，**提交银行转账单据。银行转账单据载明**于2021年6月10日通过银行向***转账100000元。梓宁湖南分公司、葛洲坝公司对上述证据均不予确认。*******是其聘请的班组，**（木工）班组、***（杂工）班组、***（铁工）班组、**（砼工）班组、**、严祖彬（泥工）班组是***班组的人员。庭审中，梓宁湖南分公司确认收到履约保证金600000元；对**主张的垫付履约保证金75096元，是梓宁湖南分公司向葛洲坝公司开具的履约保函，而由保函银行收取费用75096元，该费用是**履行分包合同应该支付的手续费用；对**主张的外经证、财务费用1580元，葛洲坝公司向梓宁湖南分公司支付工程款，因梓宁湖南分公司为外地企业需就此缴纳相应税费1580元，该税费由**预缴，再由葛洲坝公司支付工程款，工程款已含该税费金额；对**主张的项目押金100000元，其确认***是其负责人，但认为该100000元是**想通过***介绍从事其他工程，其无法确认汇至个人账户的费用，该款项与本案无关，**可就此另行起诉。 为证明案涉项目的实际施工人是***，梓宁湖南分公司提交***、汤京原为甲方和***为乙方于2020年11月18日签订的《内部承包合作协议》。**对上述证据的真实性确认，确认***由其聘请施工，施工班组到2021年春节前已解散。 为证明已支付梓宁公司工程款2625900元，葛洲坝公司提交中国葛洲坝集团建设工程有限公司广州南沙住宅一期总承包项目部分包产值结算明细表（结算单号ZZYQ-ZTTJ-1至4）、中国葛洲坝集团建设工程有限公司广州南沙住宅一期总承包项目部分包结算支付明细表（结算单号ZZYQ-ZTTJ-1至4）、授权委托书、银行回单。授权委托书载明2020年11月13日，梓宁公司的法定代表人全权委托梓宁湖南分公司汤京原为我公司授权代理人委托权限：代表我公司全权处理中国葛洲坝建设集团有限公司广州南沙住宅一期总承办项目工程款请款等相关工作事宜，委托期限为2020年11月13日至2021年11月13日。结算单号为ZZYQ-ZTTJ-4的中国葛洲坝集团建设工程有限公司广州南沙住宅一期总承包项目部分包结算支付明细表载明，结算单位梓宁公司，授权委托人处有汤京原的签名，开工至本期末累计金额为2623815.05元。**对上述证据的真实性确认，认为未向其支付该笔款项。 为证明梓宁公司退场期间葛洲坝公司代支付梓宁公司农民工工资1565100元，葛洲坝公司提交代付农民工工资资料。**对该证据无异议，确认1565129.44元支付至工人名下。梓宁湖南分公司对上述证据真实性无异议，确认797454.4元是在劳监部门协调下支付的，对其余金额不予确认。 庭审中，****汤京原是其委派的项目负责人，**是其出纳。梓宁湖南分公司**汤京原是**的现场负责人，是以其名义作为项目部的负责人，**是**聘请的人员；****其为案涉项目的实际施工人，梓宁湖南分公司对此不予确认；梓宁湖南分公司**共收取案涉项目工程款2623800元，并**其收到的工程款由汤京原申请支付至工人，汤京原支付的款项应是以其项目部的名义支付。****未收取案涉项目工程款，梓宁湖南分公司未向汤京原支付款项。 庭审中，**不申请追加梓宁公司作为本案当事人。**另明确在本案中不主张工程结算款，因其是带资进场，基于《内部承包合作协议》无效要求梓宁湖南分公司返还已垫付的工程款。 一审法院认为：**、***系不具备劳务作业资质的个人，其与梓宁湖南分公司签订的《内部承包合作协议》，违反法律法规的强制性规定，为无效合同。 合同无效，双方因此取得的财产应当予以返还，梓宁湖南分公司确认已收到保证金600000元，故梓宁湖南分公司应返还其收取的保证金600000元。关于**主张的垫付***（技术）班组工人工资489438元、垫付**（木工）班组工人工资570200元、垫付***（杂工）班组工人工资376190元、垫付***（铁工）班组工人工资43500元、垫付**（砼工）班组工人工资43458元、垫付**、严祖彬（泥工）班组工人工资52770元，根据**的**，上述费用是其为完成案涉项目所聘请施工人员而支出，未有证据显示梓宁湖南分公司要求**代为支付上述款项，**在本案中明确并非主张工程结算款，根据合同相对性，**就上述支出要求梓宁湖南分公司返还没有依据，故一审法院对**的上述请求不予支持，**可就其完成案涉项目的工程造价另行主张。如上所述，对于**主张的垫付项目部管理人员工资263103.45元、垫付工程材料款389375.10元、垫付工程招待、差旅、办公费730377.41元、垫付集装箱租赁费用54000元，一审法院均不予支持。关于**主张的垫付税金130591.25元，未有证据证实**已实际垫付该费用，故一审法院对该主张亦不予支持。关于**主张垫付的梓宁项目押金100000元，梓宁湖南分公司认为该费用是**通想过***介绍从事其他工程，不确认汇至个人的款项，与本案无关。**提交的证据不足以证实***系代表梓宁湖南分公司收取该费用，也不能证明该费用与本案的关联，故一审法院对该主张不予支持。关于**主张的垫付履约保证金75096元、外经证、财务费用1580元，梓宁湖南分公司确认75096元是因其向葛洲坝公司开具履约保函而由保函银行收取，并认为该费用是**履行分包合同应该支付的手续费用；确认税费1580元系因其为外地企业，葛洲坝公司向其支付工程款而需缴纳的费用，该税费由**预缴。梓宁湖南分公司未就其主张的**同意承担上述费用提交证据，现双方之间的合同关系无效，梓宁湖南分公司应向**退还履约保证金75096元、外经证、财务费用1580元。 关于**主张的违约金2000000元。如上所述，**与梓宁湖南分公司签订的《内部承包合作协议》无效，**主张梓宁湖南分公司支付违约金没有合同依据，故一审法院不予支持。 关于葛洲坝公司的责任。**与葛洲坝公司之间并无合同关系，**要求葛洲坝公司承担支付责任没有法律依据，一审法院不予支持。 关于当事人追加。关于梓宁湖南分公司申请追加***为本案第三人，因***并非本案必要当事人，故一审法院对该申请不予接纳。关于梓宁湖南分公司申请将***列为为本案原告，因一审法院已追加***为本案第三人，***在本案审理中未就此向一审法院提出异议，若***与**就案涉项目款项分配有异议，亦可通过其他合法途径解决，故一审法院对该申请亦不予接纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、确认**、***与梓宁建设集团有限公司湖南分公司于2020年8月25日签订的《内部承包合作协议》无效；二、梓宁建设集团有限公司湖南分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向**返还保证金600000元、履约保证金75096元、外经证、财务费用1580元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53238元，由**负担47152元，梓宁建设集团有限公司湖南分公司负担6086元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为是否应追加***为本案原告以及是否应由梓宁湖南分公司负担履约保证金75096元。 对于是否应追加***为本案原告，根据本案查明的事实，一审庭审中，**提交了其与***的微信聊天记录，虽然梓宁湖南分公司、葛洲坝公司对该聊天记录的聊天主体是否为***不予确认，但一审法院已依法追加***作为第三人，而其未到庭参与诉讼并提出异议，无证据表明***对本案诉讼标的有主张权利的意思表示，对梓宁湖南分公司申请追加***为原告，一审法院不予采纳，程序并无不当。即使***与**存在项目款项分配的异议，亦可以另循法律途径解决，不影响本案审理，故对梓宁湖南分公司该上诉理由，本院不予采纳。 对于梓宁湖南分公司是否需返还履约保证金75096元，二审庭审中，梓宁湖南分公司确认收取该笔款项，该款项直接交给了开具保函的银行，其亦确认该款项系因其向葛洲坝公司开具履约保函而由保函银行收取，葛洲坝公司亦称该笔款项应由梓宁公司负担，而梓宁湖南分公司与**签订的《内部承包合作协议》无效，在无证据显示**必须承担该笔履约保证金的情况下，一审法院判决梓宁湖南分公司应向**退还履约保证金75096元并无不当，本院予以维持。 综上所述，梓宁湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6086元，由梓宁建设集团有限公司湖南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二二年十一月二十一日 书记员　　肖　乔 ***