某某、中国电子科技集团公司第二十二研究所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终5370号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住河南省新乡县。

委托诉讼代理人：陈永荷，河南豫北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电子科技集团公司第二十二研究所，住所地河南省新乡市牧野区。

法定代表人：吴健，所长。

委托诉讼代理人：曹敏，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹宗，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李燕林，男，汉族，住河南省新乡市牧野区。

委托诉讼代理人：胡小松，河南九格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石玮玮，河南九格律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人中国电子科技集团公司第二十二研究所（以下简称电子研究所）、被上诉人李燕林建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈永荷，被上诉人电子研究所的委托诉讼代理人邹宗，被上诉人李燕林的委托诉讼代理人胡小松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1.请求二审法院撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初12943号民事判决书并依法改判；2、一、二审诉讼费由电子研究所、李燕林承担。事实理由：一审认定事实部分错误，适用法律错误，***起诉主张的工程款并不包含在原合同内，是额外新增的部分，该部分也是李燕林承诺以人工每日工200元进行额外的结算。***与李燕林达成安装青岛高新区桥架二期安装工程的协议后，在施工二期工程过程中，被李燕林要求去施工和维修一期工程，***不同意，因为一期工程不是***施工，属于双方签订的二期安装工程协议之外的部分，且施工难度大，去维修和施工一期，就得***自己贴钱。但李燕林以不给***结算剩余二期工程款相要挟，并同时向***口头承诺该部分按照增项计算，以人工每日工200元进行额外结算，***才对额外增加的一期工程量组织工人进行施工，同时由项目技术负责人孙予北监督。此为***与李燕林核算的增项意见(一期)中使用人工630个。后，李燕林又找***让其去施工和维修二期工程，***不同意，因为按照安装协议约定，***对二期工程已经施工完毕。但李燕林又以同样的条件，(不支付二期工程款、承诺按增项计算，以人工每日工200元计算)，将该部分认定为安装协议之外的增项部分去计算，***才再次组织工人去施工，此为***与李燕林核算的增项意见(二期)中共计人工550个。在双方签订的安装协议之外，***被要求去维修和施工一、二期，若按原安装协议计算，***赔钱。但在上述原因的情况下，对两次增项的部分，***与李燕林重新约定按照零星用工的标准计算。在完工以后，双方达成了一、二期的增项意见，李燕林对***的用工量进行了核算，李燕林签字并予以确认，后经***多次追要，李燕林再次出具保证承诺按期解决青岛施工费用问题。本次诉讼***所主张的增项费用，是李燕林向***承诺并对增项单独签字确认，除安装协议外加价的部分。在工程完工几年后，核对签字增项意见，且出具保证。若双方真是两清，李燕林何必再向***出具上述材料。李燕林作为公司领导，其在与***的关系中，处于主导地位，且与***对接安排相关事项及其对***口头的承诺，其签字予以确认的行为，***自然是相信的。之前李燕林一直推拖，直至现在的不予承认并直接赖账，***真是无奈至极，其行为，不仅有违诚实信用原则，且不应得到法律的支持。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法查明事实，依法改判李燕林、电科公司支付承诺的加价的工程款，电子研究所因违法分包对未付工程款承担连带清偿责任。

电子研究所答辩称，***的上诉无事实及法律依据，应予驳回。

李燕林答辩，***将李燕林列为一审被告不当，***主张的相关增项工程款证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.新乡市电科印务有限公司（以下简称电科公司）、电子研究所、李燕林共同支付***工程款236000元及逾期付款利息（以欠款本金236000元为基数，自2018年2月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.诉讼费、保全费由电科公司、电子研究所、李燕林承担。

一审法院认定事实如下：

1.电科宾馆系国有独资企业，2017年5月26日被其唯一股东电子研究所清算、注销，吸收合并为电科公司。2.李燕林原系电科宾馆董事。欧阳国兵原系电科宾馆员工。3.***在（2019）豫0711民初1473号诉讼案件中提交《青岛高新区项目增项意见（一期）》复印件中，将工程时间由“①2013年3月14日至2013年5月30回②2013年10月22日到2014年1月3号回”涂改为“2012年9月24号至2013年1月10号”。

对有争议证据和事实，一审法院认定如下：1.***提交《安装工程承包协议》1份、《青岛高新区项目增项意见（一期）》1份、《青岛高新区项目增项意见（二期）》1份、施工图纸3份、保证1份，证明***与电科宾馆签订《安装工程承包协议》，对青岛高新区综合管沟二期桥架和各项项目进行施工安装。根据承包协议中的附件《工程施工任务量清单》第9项约定，零星用工为每日200元。***完成协议内容后，对新增加的维修、安装工程（一期）从2013年3月至2013年5月共计人工300个，从2013年10月至2014年1月共计人工200人，维修施工共计用工130个；对新增加的桥架配管（二期）施工共计使用人工550个。按照《工程施工任务量清单》第9项零星用工的施工单价的标准，电科公司、电子研究所、李燕林应支付相应数额的工程款，且这些工程款也是工人的工钱。李燕林于2018年2月12日向***承诺按期解决青岛施工费用问题，至今该笔款项未予支付。电科公司对上述证据均不予认可，主张协议书落款处的“欧阳国兵”非欧阳国兵本人书写，并申请对其签名的真实性进行鉴定。电子研究所对上述证据均不予认可，主张两份增项意见中涉及的项目都在合同范围内，***主张的工时是合同范围内的工时，李燕林也无权代表电科宾馆签字确认工程量。李燕林对承包协议不知情，主张两份增项意见中涉及的项目都在合同范围内，***主张的工时是合同范围内的工时，且增项意见显示甲方为天博公司，其在增项意见及出具保证是迫于***的压力。因李燕林认可其在增项意见上签名及出具保证，电科公司、电子研究所经一审法院释明不对两份增项意见、保证的真实性申请鉴定，故一审法院对***提交的两份增项意见、保证的真实性予以确认。2.电科公司提交工程分包合同2份，证明一、***所主张的增项工程的施工时间和电科宾馆从甲方天博公司承包工程的施工时间不一致，***增项的施工时间开始时电科宾馆并未承包该项目，若***主张的施工内容属实，应当由其对接的第三方承包主体或者由项目甲方天博公司以及业主方青岛高新区建设局以及青岛高新区投资开发有限公司进行主张。二、***所主张零星用工的标准为200元每工时，但天博公司向电科宾馆发包时零星用工的标准为150元每工时，***所主张的工时标准明显高于电科宾馆所承包的工时标准，而且根据附件6所载明的工程综合单价，若工程项目有分项计价，所有的人工费用均包含在内。计价标准中的零星用工是指在合同之外签证或者其他新增项目的计价标准，属于兜底的计价项目，也就是说在合同之内的施工范围均不应当另行计费。三、根据两份合同约定，所有的工程项目均是包工包料、包机械，除合同中明确由甲方提供材料之外所有的施工、辅材、工具，均由具体施工方自行承担，电科宾馆承包后将涉案项目交付相关个人施工均是按照该承包合同的约定，均是包工包料，不存在合同内项目另行计费。***对上述证据均不予认可，但经一审法院释明，不对上述证据的真实性申请鉴定，故一审法院对上述证据的真实性予以确认。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***提交的证据能够证明与电科宾馆存在建设工程关系，其主张合同外付出1180个工时的依据为《青岛高新区项目增项意见（一期）》、《青岛高新区项目增项意见（二期）》，但该两份增项意见均不能证明***为合同外工程施工所产生的工时数量，故一审法院对***的诉讼请求不予支持，***可在补充证据后另行主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4840元，减半收取2420元，由***负担。

本案经调解，各方未能达成协议。

二审中，***提交如下证据：施工合同一份、桥架安装总数统计一份、李燕林承诺支付工程款结算条一份。证明：2012年9月24日，***从梁盛奎处承接青岛二期桥架安装工地项目，负责人孙予北检查验收，桥架按照双方约定***仅安装桥架，桥架全部安装完毕支付工程款70%，剩余的30%李燕林承诺由其直接对***支付。电子研究所质证称，施工合同真实性无法确认，对证明事项有异议。首先，该合同是梁盛奎与段随成之间签署的，签署时间是2013年3月12日，显示的施工时间为2012年9月24日，为倒签合同。而根据一审中提交的天博公司与电科宾馆之间的工程分包合同书，二期工程的工期为2013年9月15日至2014年6月30日，两个工期不同无法证明该合同与涉案工程有关。其次，如该合同属实只能证明段随成从梁盛奎处承包了工程，与发包人电科宾馆无任何关系。最后，该份合同也无法证明***诉称的额外施工部分。对桥架安装总数统计真实性与证明事项均不予认可，该份证据与涉案工程无任何联系，也无法证明***的额外施工的事实。对李燕林出具的支付工程款结算条真实性无法确认，证明事项与本案无关。李燕林质证称，三份证据均不属于新证据，如果三份证据形成时间是涉案工程施工期间，***完全可以在本案一审中提交，而且该案件***在河南省新乡市已经起诉过三次，所提交的证据中也未包含该三份证据，因此李燕林认为不属于二审出现的新证据。关于一份施工合同，合同相对方并不是本案的当事人，李燕林无法核对该合同的真实性和客观性。根据李燕林所了解的情况，涉案工程一期、二期均是原电科宾馆和梁盛奎进行对接，至于梁盛奎承包后将案涉工程和第三方进行合作，公司并不知情。而且该合同和本案***所主张的款项无任何关联关系，即使真实也属于合同内的工程款支付，不属于***主张的增项工程的工程款。对桥架安装总数统计，经与孙予北本人核实，该统计表首页上方的签字确由孙予北本人所签。该统计表也说明涉案项目的工地实际负责人为孙予北，相关的工程量核算应当由孙予北和具体的施工人进行，李燕林并无此权限。所有的项目均是包工包料，如弯头、爬弯等材料。该统计表系梁盛奎与***共同施工工程，属于合同内项目，并已经实际结算支付完毕，该统计表与***主张的增项部分无关联关系。对李燕林出具的支付工程款结算条，真实性无异议，但对关联性、证明目的均有异议。该证据出具的原因在于，因***系通过梁盛奎参与项目一期施工，所有结算都必须通过梁盛奎，而梁盛奎因与***之间出现纠纷，因此在施工期间，***从项目地回到新乡，要求电科宾馆出面解决，否则就不再施工。当时，公司项目负责人欧阳国兵外出，而项目工地负责人孙予北在青岛项目工地，公司就安排李燕林与梁盛奎联系，最终确定一期项目合同内应付款项剩余部分直接支付给***，不再通过梁盛奎支付。在此情形下，***要求公司出具书面手续，否则还是不施工。因此，李燕林才出具该内容。该书面材料所记载的工程款系疫情合同内工程款，已经支付完毕，这和***在本案中主张的一二期增项不存在任何关联性。

二审另查明，2021年1月26日，新乡市牧野区市场监督管理局准予原审被告新乡市电科印务有限公司注销登记。新乡市电科印务有限公司的债权债务由电子研究所承继。

本院认为，***提起本案诉讼，要求电子研究所、李燕林支付工程款及利息，***作为原告应对其主张承担举证责任。本案中，***提交的证据仅能证明其曾经为电科宾馆施工过相关工程，不能进一步证明其与电科宾馆就其在本案中主张的增项工程直接存在发承包关系及电科宾馆欠付其工程款的具体数额。且二审中***提交的施工合同系与梁盛奎签订，故***所施工的工程可能系其从案外人处承包。根据举证规则，当事人对其诉讼主张所提交的证据应明确、具体、充分，具有高度盖然性，而***在本案中所提交的证据显然不符合上述要求。在此情形下一审法院对***的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。***待取得充分证据并确定其合同相对方后可再行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4840元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 　刘　琰

审判员　 孙秀强

审判员　 徐镜圆

二〇二一年五月二十七日

法官助理 赵 皓

书记员 韩明玉

书记员 杜 爽