某某、某某等与宿迁市达宇建筑安装工程有限公司、睢宁县新城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省睢宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0324民初4172号

原告：***，男，1965年10月5日生，汉族，个体户，住宿迁市宿豫区。

原告：**，男，1963年5月22日生，汉族，个体户，住宿迁市宿豫区。

原告：葛聿甫，男，1964年8月28日生，汉族，个体户，住宿迁市。

三原告共同委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。

被告：宿迁市达宇建筑安装工程有限公司，住所地宿迁市宿城新区南海路东侧、威海路北侧五金家电汽配城C15幢三楼。

法定代表人：石峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人:石雁飞,该公司副总经理。

委托诉讼代理人：韩万江，江苏广陆律师事务所律师。

被告：睢宁县新城建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320324693375322W，住所地睢宁县经济开发区前进中路1号。

法定代表人：马新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。

原告***、**、葛聿甫诉被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司、睢宁县新城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、**、葛聿甫及其委托诉讼代理人张志勇、王太志，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人石雁飞、韩万江，被告睢宁县新城建筑工程有限公司法定代表人马新及其委托诉讼代理人丁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、**、葛聿甫向本院提出诉讼请求：1、判决被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司给付原告工程款人民币13010988元及延期付款利息（以人民币10602488元为基数，按中国人民银行同期贷款利息，从2014年5月1日计算至实际给付之日止；以人民币2408500元为基数，按中国人民银行同期贷款利息，从2015年5月1日计算至实际给付之日止。）；2、判决被告睢宁县新城建筑工程有限公司对上述债务在欠付被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年1月10日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司与睢宁县步鑫房屋租赁有限公司签订协议书一份，共同出资合作开发千百度二期工程，2012年3月3日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司签订协议书将千百度鞋业有限公司二期工程（3栋宿舍楼、3栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约5万平米）工程分包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承建，2012年3月6日，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司与原告签订协议书及补充协议将上述工程转包给原告施工。协议书及补充协议对工程造价、工程款结算、工程款支付时间等作出了明确约定。工程款结算：工程暂定价为4000万元，工程按2004年《江苏省建筑与安装工程计价表》2004年《建筑工程工程量清单计价规范》及《睢宁建筑安装工程材料市场指导价》进行结算……，工程款支付时间：工程施工至基础出土付300万元，二层浇面完工付300万元，验收合格后附600万元，工程审计报告出来后一个月付工程款总价的20%，余款扣除总价5%作为质保金，一年内一次性付清。原告严格按约定完成涉案工程，上述工程于2013年9月25日经竣工验收合格，并于2013年11月5日报送了结算资料，原告施工工程总造价为48170000元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司仅支付35159012元，尚欠原告工程款13010988元。后原告虽多次向被告索要欠付的工程款，但被告却缺乏诚信，总以种种理由拖延给付。为此，特诉至法院，请求依法判决。

被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司辩称：一、涉案工程总造价并不是4817万元，根据我公司的初步估算，涉案工程造价在5500余万，之所以是初步估算因为我公司和被告睢宁县新城建筑工程有限公司没有最终审计结算。二、我公司认为我们不欠付三原告工程款，因为我公司当时的工作人员石雁飞同志和三原告在太湖路派出所双方对过账，经过初步核算，在扣除借款利息以及我公司参与工程管理费用以后，我公司并不欠付三原告款项。三、三原告主张工程款条件没有成就，因为三原告和我公司约定工程款支付条件之一就是工程经过最终审计结算，而被告睢宁县新城建筑工程有限公司在答辩中也明确陈述涉案工程没有经过最终审计。综上，请求驳回三原告对我公司的诉讼请求。

被告睢宁县新城建筑工程有限公司辩称：一、涉案工程审计结果还没有出来，据初步估算，涉案工程总造价为4700万元左右，新城公司已经向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司支付了4800万元，多支付了100万元左右。因此，原告要求我公司在欠付工程款范围内承担给付责任是无事实依据的。综上，请求驳回三原告对我公司的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2012年1月10日，睢宁县步鑫房屋租赁有限公司（甲方）与睢宁县新城建筑工程有限公司（乙方）签订协议书一份，约定该二公司合作开发千百度二期项目。第一条项目概况为：本项目位于睢宁县开发区泰和区北侧，工程名称为千百度鞋业有限公司二期，厂房三栋约30000平方米，宿舍楼三栋约13500平方米，食堂约2800平方米及各类辅助用房。第二条合作形式为：根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、共担风险、共享收益的合作形式；甲方负责办理项目前期的土地出让、规划审批、施工许可证等相关手续，并承担相关费用；乙方负责项目的开发建设，承担项目建设所需费用；建设结束后，双方共同享有该项目的收益，分配比例为甲方占55%，乙方占45%。

2012年3月3日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司（甲方）与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司（乙方）签订协议书一份，约定被告睢宁县新城建筑工程有限公司将千百度鞋业有限公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）发包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承建，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸所含全部内容及甲方签证（窗甩项）。合同第四条第1款合同价款约定：建筑面积约50000平方米，暂定每平方米造价800元，暂定总价款4000万元。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的1.5%管理费，甲方直接从工程款中扣除。

2012年3月6日，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司（甲方）与**（乙方）签订协议书一份，约定被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司将千百度鞋业有限公司二期工程（三栋宿舍楼、三栋厂房、配电用房及辅助用房建筑面积约50000平方米）转包给**施工，合同价款为暂定总价4000万元，付款方式为遵循新城公司拨款原则。本工程由乙方带资施工至基础出土付300万元，二层现浇面完成付300万元，主体框架完工付400万元，砌体完工付400万元，工程竣工并验收合格后付600万元，工程审计被告出来后一个月付工程总价款的20%，余款扣除总价5%作为工程保修金，一年内一次性付清。合同第五条第3款约定：乙方向甲方缴纳工程总造价的2%管理费，甲方直接从工程款中扣除。之后，双方又签订了合同的补充条款，其中第八条约定，在原告交工程决算书之日起两个月内必须审计结束，否则应按照原告提供的决算为准。

合同签订后，三原告组织施工涉案工程。2013年9月25日，相关人员对涉案工程进行竣工验收，并在《工程竣工验收记录》上签字确认。2013年11月5日，三原告向被告递交结算书三本。2014年3月11日，应原告**的申请，睢宁县公证处对坐落在睢宁县经济开发区的千百度鞋业有限公司北门东西两侧的厂房和宿舍楼、食堂使用情况办理了证据保全公证，从公证书载明的内容来看，涉案工程已经交付实际使用。

关于涉案工程的总工程款问题，江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司根据原、被告提交的材料进行审计，审计结果为48146786.24元。三原告及被告睢宁县新城建筑工程有限公司对此审计结果，均予以认可。但被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司对此并不认可，认为该审计结果数额偏少，有可能存在漏项。在案件审理过程中，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司向本院提供由三原告（或其之一、之二）书写的收据、借据（截至2014年1月29日）共35笔合计48562298元，但三原告对其中的11笔存有异议，认为上述收据或借据是被告采取先要求原告书写收据或借据，然后付款的方式进行的，其中大部分未足额支付，还有2笔合计600万元，三原告并未收到。被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司在庭审质证、认证过程中，明确承认了其举证的2013年10月12日由原告***书写的200万收条，未向原告支付。而对于2014年1月12日由原告***、**书写的400万元的收据，被告无法说明如何向原告支付的，而让被告睢宁县新城建筑工程有限公司的法定代表人马新陈述给付过程，马新对该笔款项给付的陈述为“是由宿迁市达宇建筑安装工程有限公司向案外人孙宾出具借据，载明今借孙宾现金400万，支付千百度二期工资及材料款，该笔钱由睢宁县新城建筑工程有限公司直接付给案外人孙宾了”。2016年7月7日，三原告与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司的副总石雁飞因工程款结算发生纠纷，在宿迁市派出所的安排下，双方进行对账，涉及10项内容，包括欠款、保证金、借款、支付门款和送礼款项等合计400余万元。

在案件审理过程中，被告睢宁县新城建筑工程有限公司向本院提供涉案工程款付款明细，包含2014年5月5日由三原告书写四张合计1002789.54元单据在内，共计向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司支付工程款4823余万元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司对此未提出异议。三原告对被告睢宁县新城建筑工程有限公司提供的其书写单据，予以认可。

本院认为：被告睢宁县新城建筑工程有限公司与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司签订协议将该工程发包给被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司施工，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。但被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承包涉案工程后与原告**签订协议，将该工程全部转包给三原告施工，双方之间为转承包关系，该协议违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在原告按合同约定施工，且经竣工验收合格的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。现江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司根据原、被告提交的材料进行审计，审计确定了涉案工程价款为48146786.24元，且该结果得到原告及被告睢宁县新城建筑工程有限公司的认可，因此，该结果可以作为原告诉讼的涉案工程价款总额的确定。至于被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司认为该审计的数额偏低，可能存在漏审的项目问题，本院认为即便被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司所述的情况存在，实际的工程总价超过审计的数额，现三原告愿意依此作为依据，也是三原告对其权利处分的结果，符合民事诉讼的处分原则，本院也应当予以尊重。至于本案已付工程款如何确定的问题，本院认为，鉴于涉案工程款给付存在笔数众多，许多系先写收条（或借条），后支付款项，并且还有部分书写收条（或借条）后，被告未实际支付或未全额支付等情况，在支付的过程中，有的系现金支付，有的通过转账，还有的系以物抵债，在整个工程款支付的过程中，原、被告之间还存在民间借贷及向第三人借贷等问题，原被告之间对有异议的部分互不认可，且均不能拿出有效的证据证明自己主张，造成这部分繁琐、复杂且通过本院努力也无法一一查清。因此，本院认为关于这部分争议的认定，应结合被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司提供的证据材料（合计48562298元），还得遵循被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司在案件中对自己不利的自认（自认2013年10月12日由原告***书写的200万收条，未向原告支付；2014年1月12日由原告***、**书写的400万元的收据，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司以马新的陈述为准，而马新的陈述为“是由宿迁市达宇建筑安装工程有限公司向案外人孙宾出具借据，载明今借孙宾现金400万，支付千百度二期工资及材料款，该笔钱由睢宁县新城建筑工程有限公司直接付给案外人孙宾了”）、并结合原被告双方在在宿迁市派出所所达成的协议【合计443.35万元，但应当排除与给付工程款无关，与被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司提供的付款明细无关项目，具体为第二项保证金50万元（注，因保证金问题合同中未约定，原告在法庭辩论结束前也未对此专门主张，原告可另行解决），第五项12.4万元，第六项139万元，第七至十项，分别为10万元、3万元、10万元、8万元（双方针对除外的内容，均可另行解决）。应为210.95万元】为依据，再加上睢宁县新城建筑工程有限公司在被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司提供证据时间范围之外直接向三原告支付的款项（1002789.54元），综合进行认定被告已经向三原告实际支付工程款41455587.54元。故被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司还欠付三原告工程款7106710.46元（即：48562298元-41455587.54元）。

至于原告请求给付所欠付工程款利息的请求，根据涉案协议书第四条工程价款及支付的第二项内容约定以及双方签订补充协议第八项内容以及原告于2013年11月5日将涉案结算书递交的事实，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院对工程保修金之外欠款部分（经计算为5106710.46元=7106710.46元-合同价40000000元×5%），按照年利率6%，自2015年1月5日起计算延期利息。而对于工程保修金，从涉案协议书第四条工程价款及支付的第三项内容的约定内容来看，应为在保修金之外的工程款付清后“一年内返还”，因此，对保修金的延期给付利息，应从2016年1月5日起计算。

至于被告睢宁县新城建筑工程有限公司是否应当承担责任的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担责任是以在欠付工程价款范围内承担责任，本案涉案工程审计总工程款48146786.24元，而被告睢宁县新城建筑工程有限公司向本院提供涉案工程款付款明细，包含2014年5月5日由三原告书写四张合计1002789.54元单据在内，共计向被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司支付工程款4823余万元，已超出本案涉案工程完工总价款。因此，被告睢宁县新城建筑工程有限公司在本案中无须承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***、**、葛聿甫给付工程欠款人民币710.671万元并支付延期给付利息（利息包含两部分：1、工程保修金之外欠款部分，以人民币510.671万元为计算基数，按照年利率6%，自2015年1月5日起计算至实际履行之日止；2、工程保修金部分，以人民币200万元为计算基数，按照年利率6%，自2016年1月5日起计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告***、**、葛聿甫其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币99866元，由原告***、**、葛聿甫承担人民币37866元，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承担人民币62000元（鉴于上述诉讼费用三原告已预交，被告宿迁市达宇建筑安装工程有限公司承担的部分于履行义务时一并给付三原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　王　雷

审　判　员　　黄玉宝

人民陪审员　　夏光彩

二〇一八年七月十六日

书　记　员　　宋　姣

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。