***、河源市万基建筑工程有限公司与***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤16民终401号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托代理人：毛丹，广东宝富律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河源市万基建筑工程有限公司（原河源市宏天建筑工程有限公司）。地址：河源市。

法定代表人：蹇友辉。

委托代理人：黄志强，广东兴源律师事务所律师。

委托代理人：杨杏欢，广东兴源律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：邹光彬，广东法开律师事务所律师。

委托代理人：赖福芹，女。

原审被告：广东丰达房地产开发有限公司。地址：河源市永福路丰达工业园。

法定代表人：陈集进。

委托代理人：张雪梅，女，系该公司员工。

上诉人***、河源市万基建筑工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人毛丹、上诉人河源市万基建筑工程有限公司（下称万基公司）的委托代理人黄志强、杨杏欢、被上诉人***及其委托代理人邹光彬、赖福芹、广东丰达房地产开发有限公司（下称丰达公司）委托代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，原告在被告***雇佣下负责时代花园的绿化、水电安装工作。2013年6月5日9时左右，在时代花园工作时，因被告***办公室停电，原告去地下室处理停电问题的时候，不慎滑下排水井摔伤。事故发生后，原告被送往河源市人民医院治疗31天，花费74348.01元，出院医嘱：1、支具保护下行走2个月；2、2个月后回院复诊；3、9个月-1年回院拆除内固定；4、不适随诊；5、住院期间陪护一人。2014年10月25日，原告再次入院，自2014年10月25日至2014年11月1日住院7天花去医疗费6779.44元，出院医嘱：1、注意休息，支具保护1个月，避免过度活动；2、切口保持干洁，2-3天换药一次，术后2周拆线；3、定期复查；4、如有不适，我科随诊；5、住院期间陪护一人。经原告申请，本院委托南天司法鉴定所对原告的伤残等级以及后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为：原告***的损伤构成柒级伤残、后续治疗费需人民币3000元，鉴定费为2500元。

原告受伤的地点为河源市的时代花园，时代花园二期工程由被告丰达公司开发，发包给被告万基公司（原为河源市宏天建筑工程公司）承建，并于2011年10月31日签订一份《时代花园二期（5、7、8、9、10、11、13、14、12（幼儿园）栋含地下室）建筑安装工程承包合同文件》，合同约定：被告万基公司的工程内容为土建主体（含地下室人防土建部分）及水电安装工程施工，按毛坯交楼工程验收办理竣工备案，合同工期开工日期：2011年11月10日，竣工日期为：2013年1月31日，当时原告出事的地方属于被告万基公司的承包范围。2013年3月27日，被告丰达公司与被告***经营的河源市源城区嘉宏达石材经销部签订《园建工程施工合同》，约定被告***的承包范围为：时代花园二期（除去铁门、次入口一、二、三铁艺大门）所有园建工程即：门卫室、凉亭、游泳池内更衣室。卫生间。景墙、花池、围栏、围墙、地面铺装，游泳池铺张及水电安装部分等，工期自2013年4月1日进场至2013年5月30日竣工。

2015年4月20日，被告丰达公司提供一份被告***出具的承诺书，承诺书载明：本人***，就***关于提供劳务者受害责任纠纷一案承诺如下：关于源城区人民法院（2015）河城法民一初字第348号文所列案由，不管最终审判结果如何，均由本人承担相应的经济处罚及相应的民事责任，与被告丰达公司无关。被告***在承诺人处签名并按捺。事故发生后，被告***支付原告医疗费用74348.01元。

原告为农业户口，自2007年10月份在河源市新市区新风路西面、永和路南边岭南苑某栋居住，原告的配偶为赖福芹。

一审法院认为，原告在工作中受伤，经司法鉴定为柒级伤残，予以确认。原告虽为农业户口，但在发生事故欠在城镇居住满一年以上并有固定收入，按照法律规定，其赔偿款项应按照城镇标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，其经济损失有：1、医疗费：87738.35元（74348.01+3899.50+1715.90+503.50+492）2、误工费：32598.7元/年÷365天×700天=62518.05元；3、护理费：32598.7元/年÷365天×38天=3393.84元；4、住院伙食补助费：原告请求7600元，本院支持；5、住院伙食补助费100元/天×（31天+7天）=3800元；6、营养费：根据原告的伤情，本院酌定为2000元；7、精神损害赔偿金：根据原告的伤残情况，原告请求20000元，本院予以支持；8、残疾赔偿金：32598.7元/年×20年×40%=260789.6元；9、鉴定费：2500元；9、交通费：原告主张454元，本院予以支持；11、后续治疗费：3000元；12、原告主张6800元的劳务报酬费没有相关证据，本院不予支持，以上合计453793.84元。

本案为提供劳务者受害纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，从被告***出具给被告丰达公司的承诺书可以看出，被告***为原告雇主，应当对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。但是在原告工作过程中没有起到相应的注意义务，应该承担30%的过错责任。被告丰达公司分别将工程发包给被告***与被告万基公司，原告***受伤的地方是处于被告万基公司的管辖区，未尽到危险部分设置明显的安全警示标志的责任，故被告***与被告万基公司应各自承担剩余70%中的一半，则：453793.84×70%÷2=158827.84元。被告***所垫付的医疗费用74348.01元，应予以抵减，则被告***还应支付原告（158827.84-74348.01）84479.83元。被告丰达公司将工程发包给没有资质的被告***，存在一定的过错，应对被告***所承担的赔偿责任承担连带责任。对于被告***反诉请求原告返还所垫付的医疗费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，一审法院判决如下：

（一）、被告***应在本判决生效后十日内赔偿原告***因工受伤的经济损失84479.83元。（二）、被告河源市万基建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告***因工受伤的经济损失158877.84元。（三）、被告广东丰达房地产开发有限公司对上述被告***的赔偿责任承担连带赔偿责任。（四）、驳回原告***的其他诉讼请求。（五）、驳回被告***的反诉请求。一审案件诉讼费7080元，反诉费829元，共计7909元，由原告张宏州负担2372元，被告***负担、广东丰达房地产开发有限公司负担2768.5元、河源市万基建筑公司有限公司负担2768.5元。

上诉人***上诉称，请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项、第五项并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；依法支持上诉人的反诉请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

（一）、上诉人与被上诉人之间并不存在任何雇佣关系，一审判决认为上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系的证据不足，认定事实不清。上诉人与被上诉人***之间既没有书面的雇佣合同，也没有工资单等任何能够证明雇佣关系的有效证明。被上诉人***所提供证明双方关系的证据只有被上诉人妻子与上诉人之间的通话记录及两份证人证言，被上诉人***整理的通话记录中，上诉人也并未说雇佣了被上诉人，而从该通话记录来看，上诉人的目的也只是配合被上诉人尽量能够获得赔偿，两份证人证言的证人均不是上诉人雇请的员工也不是案发的目击者，并不了解本案的具体情况，不能证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，本案证据不足。

一审判决认定上诉人与被上诉人***之间存在雇佣关系的证据是原审被告丰达公司提供的承诺书，但是因为上诉人与原审被告丰达公司之间存在业务来往，该承诺书是在本案已经起诉立案有了案由后，上诉人应原审被告丰达公司的要求才出具的，而且该承诺书中上诉人并未声明被上诉人***是上诉人雇佣的员工，故该承诺书并不能反证上诉人与被上诉人***之间存在雇佣关系。

（二）、被上诉人***对本次受伤已经进行报销新型农村合作医疗保险，既然被上诉人***已经申请到农村合作医疗保险补偿，则证明被上诉人承认其摔伤并不是需要第三方承担赔付责任的工伤事故，其行为证明上诉人并未雇佣被上诉人***，上诉人与被上诉人之间不存在任何雇佣关系。

（三）、上诉人帮助被上诉人垫付住院医疗费，是出于朋友及老乡情谊，并不是进行赔付，被上诉人应返还上诉人所垫付的医疗费。

上诉人与被上诉人是很好的朋友并且是在河源唯一的老乡，平时多有来往，被上诉人事故发生之后被送往河源市人民医院。上诉人得知被上诉人受伤住院之事后，到医院看望被上诉人。被上诉人当时无力支付巨额医疗费，上诉人作为其在河源唯一的老乡兼好朋友，帮助被上诉人垫付了医疗费74348．01元。但并不是被上诉人所称的是上诉人对被上诉人的受伤进行赔付，而是暂时帮助被上诉人垫付医疗费。

（四）、一审判决对被上诉人***的赔偿数额计算时有重复计算，且计算标准是错误的。一审判决第7页计算被上诉人的经济损失中，第5、6行写到“4、住院伙食补助费：原告请求7600元，本院支持；5、住院伙食补助费100／天X(31天+7天)＝3800元；”，一审法院将被上诉人***的住院伙食补助费进行了两次的重复计算。一审判决在计算被上诉人的经济损失时按照城镇标准计算是错误的，被上诉人是农村户口，只有一份证据力明显不足的物业证明，并没有当地公安局的居住证明予以证实，故一审判决按照城镇标准计算被上诉人的经济损失时错误的。

综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，故请求贵院依法查明事实，依法改判或发回重审。

上诉人万基公司上诉称，请求撤销(2015)河城法民一初字第348号民事判决，被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：

第一、被上诉人***不是由上诉人雇佣的，双方不存在任何关系，***系在雇佣活动中受伤，故其损失不应由上诉人承担。原审法院也已查明这一事实。

第二、上诉人对本案事发地点已充分尽到管理注意义务并设置了约1．5米高的红白临边防护标杆，***罔顾自身安危仍进行危险活动，主观上存在重大过错，上诉人无须对其损失承担赔偿责任。

事发地点的工程，上诉人已于2013年5月底完成，当时的工人已经全部撤离现场，该地点属于相对封闭的场所。这一点从丰达公司与上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》的竣工日期“2013年1月31日”及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的竣工验收日期“2013年8月8日”来看，都是吻合的。***作为一个成年人，到正在承建的工地上，特别是空置的地下室里，应当尽到高度注意义务。工地的电源是由上诉人聘请的专业电工进行管理、维护的，其他任何人不得私自处理与工地用电相关的事务。但被上诉人既没有电工证，也不是上诉人的员工，在未经上诉人同意的前提下私自到上诉人管理的电源接电，***主观上存在过错。

在本案中，***摔伤的地点是地下室一个夹角处的排水井，该排水井所处的位置既不是通道也不是捷径必经之处，完全是个死角，按照常人的行为习惯是完全不会走到的地方。事发地点的排水井之所以没有盖上井盖，是因为当时的地下室还需要进行二次施工，还要在排水井里面安装排水泵等设备，盖上井盖会妨碍二次施工，完全是出于技术操作的考虑。但上诉人充分考虑到该排水井可能存在的安全隐患，特意在排水井的四周设置了半人高(约1．5米高)的红白临边防护标杆，目的就是防止有人在平地行走时不慎掉落井中受伤。这一点从《建设工程施工安全评价书》中监理单位对本工程的合格评价结果也可以看出上诉人严格遵守了，《建筑施工安全检查标准》的规定，施工过程中的各个环节均符合法律规定的安全标准，当然包括了在施工区域、危险部位悬挂警示标志及设置防护措施。同时，***提供的一份证明(由监理公司于2015年4月10日出具)载明：“时代花园二期地下室及各栋楼层临边洞口，在施工过程中均已按相关安全防护标准做好维护工作，且挂设安全警示标牌……”，以及上诉人在原审庭审时申请出庭作证的证人也证实了上诉人确有在事发地点设置临边防护标杆，这些证据充分证明上诉人已充分尽到安全管理注意义务。

***作为一名正常的成年人，应当能够预见在空置的地下室爬上若干半人高的临边防护标杆私自接电的行为会产生的危险后果，对于其罔顾自身安全、无视上诉人已经为避免安全事故而设置警示防护措施的行为所造成的损害结果，***存在重大过错，其损失不应由上诉人承担。

第三、原审判决对***的经济损失计算有误。①医疗费：后面的几笔费用上诉人***没有提供相应的病历，不能证明该项支出是本案摔伤所致，完全有可能是其他原因发生的支出：②误工费和残疾赔偿金：***为农村户口，不应适用城镇计算标准；③护理费：缺乏护理人员的劳动合同、工资流水、完税凭证及停发工资证明，仅凭公司出具的材料难以证明护理人员的真实收入水平；④住院伙食补助费：原审判决对“住院伙食补助费”一项重复计算，并且根据法律规定，住院伙食补助费仅对受害人作出补偿，原审法院对近亲属也作出住院伙食补助的判决没有法律依据；⑤营养费和精神损害赔偿：该两项主张过高，恳请法院予以调整；⑥交通费：交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而被上诉人***早于2014年11月1日出院，其所主张的交通费均发生在2015年，与就医无关。

综上所述，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，驳回被上诉人***的全部诉讼请求。

被上诉人答辩称，上诉人***与被上诉人***之间存在雇佣关系，上诉人***作为被上诉人***雇主，应当对其雇员在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。上诉人万基公司所管理的范围存在隐患导致本案被上诉人***受伤，且未尽到危险部分设置明显的安全警示标志，应承担相应的民事责任。一审判决正确，请求二审予以维持。

本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人***与被上诉人***是否存在雇佣关系？上诉人万基公司是否应承担赔偿责任？

关于上诉人***与被上诉人***是否存在雇佣关系的问题。本案中，事故发生在2013年6月5日9时左右，属于正常的上班时间，因上诉人***的办公室停电，被上诉人***去地下室处理停电问题的时候，不慎滑下排水井摔伤。事故发生后，被上诉人***被送往河源市人民医院治疗31天，花费74348.01元，上诉人***支付***医疗费用74348.01元。从上诉人***出具给丰达公司的承诺书及证人证言，可以认定上诉人***与被上诉人***存在雇佣关系。

关于上诉人万基公司是否应承担赔偿责任的问题。被上诉人***受伤的地方是处于上诉人万基公司的管辖区，虽设置了安全警示标志，但被上诉人***受伤的主要因素，是由于上诉人万基公司负责施工的排水井没有上盖，导致被上诉人***滑下排水井摔伤的事实，并不能证明上诉人万基公司已采取了安全防患措施。故上诉人万基公司对此应承担相应的赔偿责任。

至于一审判决计算赔偿数额重复计算了住院伙食补助费，经查，一审判决重复多计了住院伙食补助费7600元，应予纠正。即经济损失合计应为453793.84元-7600元=446193.84元。故上诉人***与万基公司应各自承担（446193.84×70%÷2）156167.84元，上诉人***仍应支付（156167.84-74348.01）81819.83元。其他计算标准，上诉人均未提供相关证据，一审判决并无不当，本院不予调整。

综上，一审法院认定事实和适用法律基本清楚、正确，处理恰当。上诉人***、万基公司的上诉理由和请求，除判决书中重复计算的住院伙食补助费应作纠正外。其他均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第348号民事判决第三、四、五项及诉讼费负担部分。

二、变更广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第348号民事判决第一项为：***应在本判决生效后十日内赔偿***因工受伤的经济损失81819.83元。

三、变更广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第348号民事判决第二项为：河源市万基建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内赔偿***因工受伤的经济损失156167.84元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7080元。由上诉人张宏州负担3477元，上诉人河源市万基建筑公司有限公司负担3603元。上诉人河源市万基建筑公司有限公司多预交的3477元，由本院退回。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢健生

审　判　员　　高晓鸣

代理审判员　　高　宇

二〇一六年七月十八日

书　记　员　　黄秋君