***、天津豫能建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)津01民终2416号

上诉人（原审原告）:***，男，1974年7月20日出生，汉族，住天津市西青区。

委托诉讼代理人：李玲，天津冠浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津豫能建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区下窝头镇利民庄村4区5排3号。

法定代表人：王恒洋，总经理。

委托诉讼代理人：郭培培，天津普宜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:天津市西青区人民政府李七庄街道凌庄子村村民委员会，住所地天津市西青区李七庄街凌庄子村。

主要负责人：赵光勋，村委会主任。

委托诉讼代理人：张和平，天津佳怡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市西青区人民政府李七庄街道王兰庄村村民委员会，住所地天津市西青区李七庄街王兰庄村。

主要负责人：郭宝印，村委会主任。

上诉人***因与上诉人天津豫能建筑工程有限公司（以下简称豫能建筑公司）、被上诉人天津市西青区人民政府李七庄街道凌庄子村村民委员会（以下简称凌庄子村委会）、被上诉人天津市西青区人民政府李七庄街道王兰庄村村民委员会（以下简称王兰庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李玲，上诉人豫能建筑公司的委托诉讼代理人郭培培，被上诉人凌庄子村委会的委托诉讼代理人张和平到庭参加诉讼。被上诉人王兰庄村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判凌庄子村委会与王兰庄村委会对豫能建筑公司欠付的工程款承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由凌庄子村委会、王兰庄村委会承担。事实和理由：一、被上诉人凌庄子村委会提供的证据不足以证明已向豫能建筑公司付清了工程款；二、王兰庄村委会系诉争工程的实际接收使用人，应对豫能建筑公司欠付的工程款承担连带清偿责任。

豫能建筑公司辩称，不同意***的上诉请求，具体理由同豫能建筑公司的上诉理由。

凌庄子村委会辩称，不同意***的上诉请求，凌庄子村委会不应承担连带清偿责任。

豫能建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、豫能建筑公司与***之间并非工程分包合同关系，而是雇佣关系，不应向***支付工程款项；二、天津市金环建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》程序违法，鉴定结论依据不足，不能作为认定工程造价的依据；三、***自认双方约定的合同固定价为600000元，双方对于工程设计变更和工程量变更没有约定，***也未提交设计变更和工程量变更或者价款调整的证据，不能认定存在增项。且豫能建筑公司与凌庄子村委会签订的四份《天津市小型建设工程施工合同》约定的包干价款两个陵园共计2300612元，即使***与豫能建筑公司之间存在分包合同关系，也不能超出豫能建筑公司与凌庄子村委会合同价款的范围。

***辩称，不同意豫能建筑公司的上诉请求。事实和理由：一、***与豫能建筑公司是分包合同关系，不存在雇佣关系，***提交的四次录音证据足以证明***与豫能建筑公司系分包合同关系；二、虽豫能建筑公司对鉴定单位出具的鉴定意见书有异议，但该鉴定意见书系经法院委托的，应当作为定案依据。

凌庄子村委会辩称，同豫能建筑公司的上诉意见。

王兰庄村委会未作答辩。

***向一审法院起诉请求：依法判令豫能建筑公司给付工程款1038917元；凌庄子村委会与王兰庄村委会对上述欠款承担连带清偿责任；诉讼费由豫能建筑公司、凌庄子村委会、王兰庄村委会承担。

一审法院认定事实：2017年4月，案外人天津市西青区人民政府李七庄街办事处（甲方）与凌庄子村委会（乙方）签订一份《瑞佳道两个陵园委托拆迁补偿协议书》，约定为贯彻落实市道路工程指挥部关于配套道路工程的指示精神，需在街域内实施瑞佳道道路工程，因该道路拆迁红线范围为国有土地，市配套办及天津市道路管网配套建设投资有限公司无拆迁资金，街道办事处为保证道路贯通打造便利出行条件，自筹资金对昌凌路西侧凌庄子陵园和王兰庄陵园实施拆迁。甲方委托乙方对道路拆迁线内凌庄子、王兰庄两个陵园部分建筑物、构筑物进行拆除及重建，乙方于2017年4月15日前将道路拆迁线内的建筑物、构筑物进行拆除清理完成。拆除凌庄子陵园牌坊1个，围墙95.88延米，配房154.44平方米及部分附属设施。拆除王兰庄陵园牌坊1个，围墙88.48延米，配房152.76平方米及部分附属设施。综合补偿费为1150306元/每个，两个陵园共计补偿2300612元。

2017年3月25日，凌庄子村委会与豫能建筑公司签订四份《天津市小型建设工程施工合同》，约定工程名称为王兰庄陵园新建牌坊，包干价款为316523元；王兰庄陵园原牌坊、围墙、门卫拆除，包干价款为305919元；王兰庄陵园辅助房间建筑，包干价款为269043元；王兰庄陵园辅助房间装修，包干价款为258821元；工期自2017年4月8日至2017年6月7日。

***称其妻子王淑丽的哥哥叫王新胜，王新胜是豫能建筑公司的实际控制人，豫能建筑公司法定代表人王恒洋是王新胜的儿子；王新胜将讼争工程转包给***施工，口头约定价款为600000元。豫能建筑公司称基于双方亲属关系，豫能建筑公司让***进行工程管理，工程施工及对外事务由***负责，双方不存在转包或分包关系。在***提交的王新胜、王恒洋和王梦可（***女儿）等人的谈话录音中，王新胜称“大队从乡里接的活，然后我们交给你爸干”、“当时培伦原话，不中的话就多给他点儿十万二十万块钱，我说我搁中间了，把这事了了就完啦。我想这样马虎的就完了”。

***购买建材并组织人员进行了施工。施工过程中，王新胜为***的施工工人提供了食宿场所，同时也采购了部分建材并支出人工费。

关于凌庄子村委会已付豫能建筑公司工程款的情况。凌庄子村委会仅提供了豫能建筑公司向凌庄子村委会开具的发票，未提交相关付款票据。

关于豫能建筑公司已付***工程款的情况。***称实际收到豫能建筑公司工程款600000元，同意计算为凌庄子陵园的工程款，未收到王兰庄陵园工程的工程款。豫能建筑公司称已付凌庄子陵园和王兰庄陵园两个工程的工程款总计642554元，且该款无法区分，就超出600000元部分，豫能建筑公司未提供证据加以证明。

案件审理过程中，***主张虽其提出涉案工程约定了600000元工程款，但豫能建筑公司一直不予认可，且在实际施工中由先拆后建变为先建后拆，并提出新的材料标准及施工项目，故***要求就已施工的工程造价申请司法鉴定，一审法院依法委托天津市金环建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，缴纳鉴定费19594元。鉴定单位于2019年6月27日出具《工程造价司法鉴定意见书》载明：鉴定意见确定天津市西青区王兰庄陵园改造工程项目工程造价为979709元。

一审法院认为，关于当事人之间的关系问题，基于天津市西青区人民政府李七庄街办事处的委托，凌庄子村委会作为发包人负责王兰庄陵园拆建，豫能建筑公司为承包人。由于***与豫能建筑公司未订立书面合同，现双方就双方关系陈述不一致，综合双方提供的证据及当事人陈述，能够认定豫能建筑公司将王兰庄陵园工程分包给***施工。因违反法律强制性规定，双方分包合同关系应属无效。

***施工过程中，豫能建筑公司亦购买了部分建材、支付人工费并为***施工人员提供了食宿场所。***主张工程施工产生工程增项，但因双方施工前没有书面确认工程范围和工程量，***未能举证证明工程增项及相应的工程价款。由于豫能建筑公司未就其主张的付款金额提供充足的证据，***自认豫能建筑公司已付600000元全部为讼争凌庄子陵园工程款，因此，一审法院认定豫能建筑公司未向***支付王兰庄陵园工程款。现工程已完工，考虑***和豫能建筑公司分别就讼争工程实际支出情况，并参照鉴定单位出具的鉴定意见，豫能建筑公司应付***工程款979709元。

凌庄子村委会提供的发票能够证明就讼争工程已向豫能建筑公司付清工程款，且***及豫能建筑公司未能举证证明凌庄子村委会欠付工程款的事实及具体数额，因此，凌庄子村委会无需向***承担欠付工程款范围内的给付责任。王兰庄村委会不是讼争工程发包人，无需向***承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“一、天津豫能建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付***工程款979709元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14150元，鉴定费19594元，由***负担553元，由天津豫能建筑工程有限公司负担33191元（于本判决生效之日起三日内给付***）”。

二审中，当事人未提交新证据。本院另查，豫能建筑公司主张为***支付工人饭费14000元，但***只认可10400元，对于超出部分，豫能建筑公司未能提供证据证明，故认定豫能建筑公司为***支付工人饭费10400元。豫能建筑公司主张为案涉工程支付砖款7200元，但未提供证据予以证明，不予支持。豫能建筑公司主张付***雇佣的工长丁瑞超10000元应作为已付款项扣除，但豫能建筑公司未提供证据证明该款项与本案工程款的关联性，对豫能建筑公司的该项主张不予支持。豫能建筑公司主张支付的刷漆人工费800元，***认可系针对案涉工程的花费，但主张该工程发生在工程验收之后，不同意扣除，因该费用确系案涉工程的实际支出，对于豫能建筑公司的该费用予以支持。对于豫能建筑公司主张付丁洋5354元、付丁瑞超200元予以扣除，但豫能建筑公司未提交证据证明与本案的关联性，对该部分费用不予认定。关于豫能建筑公司主张付油漆彩画80000元，***认可扣除69300元，并提供证据证明***支付10700元的事实，对于***的主张本院予以认定。豫能建筑公司主张为祠堂购买石材花费61156元，***认可系豫能建筑公司购买，对豫能建筑公司主张的该费用予以认定。豫能建筑公司主张为***施工人员提供了食宿场所，***对此予以认可；豫能建筑公司主张***使用了其施工车辆，***认可该事实，但对豫能建筑公司主张的费用不予认可；豫能建筑公司主张***使用了其施工机械和租赁设备，***不予认可，豫能建筑公司对其主张没有提供证据证明，本院不予认定。豫能建筑公司为凌庄子村委会开具了税率为5%的增值税发票，开票支出115030.6元，以上费用共计256686.6元。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。

本院认为，本案的争议焦点为：一是***与豫能建筑公司之间的法律关系问题；二是案涉工程的工程价款如何计算；三是凌庄子村委会、王兰庄村委会是否应对豫能建筑公司所欠工程款承担连带给付责任。

关于第一个争议焦点，***与豫能建筑公司之间的法律关系问题。因双方之间未签订书面合同，豫能建筑公司主张与***之间系雇佣关系，但根据双方提供的证据及当事人的陈述，特别是***提交的录音证据中王恒洋、王新胜均陈述“接大队的活，交给***干”以及直接向***支付600000元工程款的事实，能够认定豫能建筑公司将案涉陵园工程非法转包给***施工。

关于第二个争议焦点，案涉工程的工程价款如何计算问题。案涉陵园工程系基于天津市西青区人民政府李七庄街办事处的委托，凌庄子村委会作为发包人负责王兰庄陵园拆建，豫能建筑公司为承包人，豫能建筑公司又转包给***。***与豫能建筑公司之间的转包合同因违反法律强制性规定，应属无效。***与豫能建筑公司之间的建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程已经竣工且发包人凌庄子村委会与承包人豫能建筑公司已经结算完毕，故***作为实际施工人要求豫能建筑公司支付工程价款，应予以支持。一审法院虽然委托天津市金环建设工程造价咨询有限公司对案涉两个陵园的工程造价进行了鉴定，但因豫能建筑公司与凌庄子村委会之间的建设工程施工合同约定的系包干价款，鉴定意见书的结论超过了两个陵园的包干价款2300612元，故该鉴定意见书不能作为定案的依据。因在***施工过程中，豫能建筑公司购买了部分建材、支付人工费并为***施工人员提供了食宿场所，故应在包干价的基础上扣除豫能建筑公司的实际支出费用作为应支付***的工程款项。除了前述能够确认的豫能建筑公司实际支付费用256686.6元外，豫能建筑公司为***获取了案涉工程的施工机会，为***施工人员提供了食宿场所，***使用了豫能建筑公司提供的工程车辆，豫能建筑公司对案涉工程进行了管理，对于豫能建筑公司的服务费用，本院根据公平原则酌情认定包干价款的10%，计230061.2元；以上费用共计486747.8元，故案涉凌庄子村与王兰庄村两个陵园的工程价款应为1813864.2元，每个陵园的工程价款为906932.1元，因豫能建筑公司已支付***工程款600000元，双方对在凌庄子陵园工程中予以扣除均无异议，故本案中豫能建筑公司尚欠***工程款906932.1元。另一审法院依法委托天津市金环建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，缴纳鉴定费19594元，因该鉴定报告不能作为本案的定案依据，案涉***与豫能建筑公司对该费用的产生均有责任，鉴定费双方应各承担一半。

关于第三个争议焦点，凌庄子村委会、王兰庄村委会是否应对豫能建筑公司所欠工程款承担连带给付责任。凌庄子村委会提供发票证明就讼争工程已向豫能建筑公司付清工程款，豫能建筑公司亦予以认可，且***虽否认凌庄子村委会已经付清全部款项，但未能举证证明凌庄子村委会欠付工程款的事实及具体数额，且***亦认可豫能建筑公司与凌庄子村委会之间存在其他债务的事实，因此，凌庄子村委会无需向***承担欠付工程款范围内的给付责任。王兰庄村委会不是讼争工程发包人，无需向***承担责任。

综上所述，***的上诉请求不成立，豫能建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4246号民事判决；

二、天津豫能建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款906932.1元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14150元，鉴定费19594元，由***负担11595元，天津豫能建筑工程有限公司负担22149元。二审案件受理费28300元，由天津豫能建筑工程有限公司负担12352元，***负担15948元。

本判决为终审判决。

审判长　　张吉堂

审判员　　王润生

审判员　　刘　芳

二〇二〇年八月三日

法官助理孔娇阳

书记员陈晓娜

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……