广东康景物业服务有限公司、广东某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终5139号

上诉人（原审被告）：广东康景物业服务有限公司，住所地广东省广州市中山大道105号华景新城华门阁二楼。

法定代表人：何超华。

委托诉讼代理人：吴米琪，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东**建设有限公司，住所地广州市天河区黄村大观南路26号C205房（不可作厂房使用）。

法定代表人：郑舒敏。

委托诉讼代理人：邓攀，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄启正，广东金桥百信律师事务所实习人员。

原审被告：北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司，住所地广州市天河区华景路111-125号（自编1-4栋）二层202-2房（仅限办公用途）。

负责人：张绍红。

委托诉讼代理人：曾景熙，广东信耀(南沙)律师事务所律师。

原审被告：北京筑品艺装建筑工程有限公司，住所地北京市通州区景盛北一街17号院115号楼01层115-801。

法定代表人：赵伟。

上诉人广东康景物业服务有限公司（以下简称康景公司）因与被上诉人广东**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司（以下简称筑品广州分公司）、北京筑品艺装建筑工程有限公司（以下简称筑品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2021）粤0191民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年4月26日公开开庭进行了审理。康景公司的委托诉讼代理人吴米琪，筑品广州分公司的委托诉讼代理人曾景熙，**公司的委托诉讼代理人邓攀、黄启正到庭参加诉讼，筑品公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人康景公司上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.对原审判决要求康景公司支付工程款及逾期利息承担连带清偿责任依法作出改判，改判无需康景公司承担连带清偿责任；3.一审案件受理费无需康景公司承担；4.本案二审案件受理费由**公司承担。事实与理由：一、一审判决法律适用错误。**公司不属于法律规定的实际施工人，判决内容错误认为**公司是实际施工人并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是法律适用错误，违反合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条均有实际施工人的表述，实际施工人的概念均是指无效合同的承包人，即非法转承包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同三类合同被确认无效时，工程的最终施工方被法律定义为“实际施工人”;而上述三类合同有效的情况下，工程的最终施工方应定义为“施工人”。本案的《维修改造合同》并没有出现合同无效的法定情形，法院也认定筑品广州分公司与**公司签订的合同合法有效，康景公司已在一审庭审中提出**公司并非“实际施工人”的抗辩，但一审法院仍认定**公司是“实际施工人”，对“实际施工人”与“施工人”不作区分，严重混淆了“实际施工人”的概念。二、一审判决认定事实错误。康景公司已依照合同的约定支付工程款，且已付工程款金额远超出华南片区维修改造施工项目总工程款的50%，未曾拖欠工程款，因此一审法院认为康景公司仍应对欠付工程款承担连带责任属于事实认定错误。康景公司与筑品广州分公司签订的《华南片区维修改造施工合同》及《补充协议》，工程尚未结算，实际履行工程预算总价为人民币2000万元，据实结算，康景公司已付人民币1160万元。为此，康景公司支付的工程进度款人民币1160万元已超出《华南片区维修改造施工合同》约定的预付款50%，华南片区维修改造工程尚未结算，第二笔工程款进度款的约定支付条件未成就，相关事实已于一审审理中查明。所以，康景公司并不存在欠付工程款的情形，一审法院认为康景公司应对欠付工程款承担连带责任属于事实认定错误。一审已查明康景公司依照与康景公司之间的合同约定支付了工程款进度款，剩余工程款进度款尚待合同约定的支付条件达成时支付。

被上诉人**公司辩称，一、**公司系案涉工程的实际施工人，并非施工人，康景公司将合同价款近1亿元的维修改造工程发包给筑品广州分公司，筑品广州分公司是没有任何建筑业施工资质的分公司，其与康景公司签订的《华南片区维修改造施工合同》构成违法发包，应为无效合同，而实际上涉案工程也是筑品广州分公司的负责人挂靠筑品公司，从康景公司承接工程后，再将案涉总工程肢解转包，故**公司系案涉工程的实际施工人，原审判决康景公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任正确，但认定欠付的数额有误。二、康景公司对筑品广州分公司仍有欠付的工程款，其签订的《华南片区维修改造施工合同》约定的工程预算总造价为9900万元，双方约定进场后施工十个工作日内支付工程预算总价款的50%即4950万元，但截至2019年1月30日，康景公司仅支付了1160万元，在发生案涉纠纷后，康景公司为逃避向**公司支付工程款的责任，于2021年4月12日与筑品广州分公司签订补充协议，将案涉工程预算总造价变更为2000万元，但总价据实结算，属于恶意串通损害他人合法权益的行为，应为无效。三、**公司提供的案涉工程形象进度验收表均有康景公司的工作人员签名，筑品广州分公司作为承包人仅有负责人签名，由此可见，案涉工程实际由康景公司对**公司的施工进行监督、管理、指挥及验收管理，甚至参与了结算。实质上，**公司与康景公司之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，康景公司应当承担连带清偿责任。三、案涉公司施工期间，康景公司系筑品公司的唯一法人股东，根据《中华人民共和国公司法》第二十条和第六十三条规定，康景公司恶意利用股东的有限责任，逃避案涉债务和责任，且未能举证证明其公司财产独立于筑品公司财产，康景公司之后退出筑品公司，显属逃避债务的行为。

原审被告筑品广州分公司于二审答辩称，同意康景公司的上诉请求。

原审被告筑品公司于二审无答辩。

**公司向一审法院起诉请求：1.筑品广州分公司、筑品公司向**公司支付工程款371169.55元及逾期利息（以352611.08元为本金，从2019年9月24日计算至实际清偿之日止，按照全国人民银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；2.康景公司在欠付工程款范围内对上述诉请1的债务承担连带责任；3.康景公司、筑品公司、筑品广州分公司承担本案受理费、保全费。

一审法院认定事实：2019年1月14日，**公司（承包方，乙方）与筑品广州分公司（发包方，甲方）签订《维修改造合同》，内容为：工程名称为骏景花园路灯改造更换工程，工程地点为广州市天河区广州大道西棠下村骏景花园小区。第二条、关于本工程的承包方式。本合同工程采用包满足业主方和甲方及图纸要求、包报价书内容、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、工程验收合格（乙方的施工部分）、工程造价大包干的方式进行承包。第三条、工程范围及工程内容。乙方承包本工程的施工范围及施工内容，以甲方或项目签订的“工程量清单”（详情请见附件5）中约定的为准，按工程施工技术要求进行施工。第四条、工程期限。1、乙方承包的工程期限以“施工合同”中约定的工期为准。乙方须在该工程期限内按质、按量全面完成本工程，但本工程的业主方书面同意不追究甲方责任而顺延工期的除外。第五条、合同价款。1、合同总价：乙方承担本工程施工的合同固定总价为371169.55元。本合同价款含税，税率为10%。详见附件：《工程报价清单》。2、工程进度款的支付及竣工结算2.1工程进度款按以下节点支付：①合同签订生效后，乙方完成合同约定工作内容至50%时，即工程完成70%以上工程量部位的工程量完成后，并经甲方与业主方/乙方三方验收合格出具三方确认验收单后7个工作日内，甲方支付给乙方本合同总价款的50%即185584.77元。②乙方就本工程合同约定内容全部完工后，通过甲方与业主方\乙方三方验收合格，并三方确认竣工验收报告后7个日历天内，甲方支付给乙方本合同总价的45%即167026.29元。③由于本工程有年的质保期，质保期满后，经甲方\业主\乙方三方确认无遗留问题，由甲方支付给乙方总工程款的5%即18558.47元。2.2竣工结算:工程竣工结算在本工程整体竣工后进行，乙方应在竣工验收合格之日起5天内向甲方提交完整的工程结算报告，该结算报告经甲方审核汇总后即根据业主方的相关规定向业主方提交竣工结算书。甲方向业主方提交的竣工结算书经业主方审核确认后并从业主方处得到所有剩余的工程款之日起7天内（且乙方已全部履行了本合同约定的应由乙方履行的责任、义务）甲方即向乙方支付扣除本合同约定的保修金等相关款项后的工程余款。第六条、质量保修。乙方负责本工程的保修期为两年，保修期的起算日期按工程竣工之日执行；两年保修期满，乙方全面履行了保修责任和义务，且甲方已收到业主方支付的所有工程余款，则乙方的保修金在保修期满后的30日扣除乙方应承担的款项（若有）支付给乙方，所有的保修金不计任何利息。第十三条、合同生效、终止及其他。3、本合同发生纠纷时，甲、乙双方应及时协商解决，协商不成时甲、乙方均有权向合同履行地法院提起诉讼，并且由此产生诉讼费用由败诉方承担，包括但不限于法院诉讼费、鉴定费、律师费等。

就涉案工程，**公司于2018年5月22日进场施工。**公司主张涉案工程2018年12月10日完工并交付，筑品广州分公司、康景公司主张于2019年1月23日交付和投入使用，并签署了《“穿衣戴帽”工程结算综合验收记录表》，载明主要存在问题为原电报杆内三线，现场实际核实杆内只有两线，地线未接等8项问题，验收意见为：“抽检的路灯没按要求接地线，整改完成后按实际结算；扣除开挖沟槽费用后予以结算；北苑更换98杆灯杆混凝土基础按10%予以结算；新增的灯杆杆内电线按ZRBV1*1.5单价予以结算；没做的单项不予结算；新增灯杆按现场实际安装灯杆型号，由成本核价后给予结算。灯头按逆照牌NZ-2001复古单头灯单价结算”。**公司提供《工程形象进度确认审批表》载明“由我公司承包施工的路灯更换改造项目，已按合同要求于2018年5月22日及时进场施工整改，现已按合同要求完成合同工程总量的70%，请贵司按合同规定及时支付合同总价的50%……物业公司：情况属实”**公司主张筑品广州分公司未向其支付涉案工程款，筑品广州分公司主张曾向**公司支付165883.19元，但未能提供证据证明。

筑品广州分公司提交证据《骏景花园路灯改造更换工程价格拆分与结算计算表》，该表载明涉案工程结算款为191080.94元。筑品广州分公司主张上述证据是**公司依据《“穿衣戴帽”工程结算综合验收记录表》的验收情况而制作的结算申请，并已扣除了《“穿衣戴帽”工程结算综合验收记录表》中应扣除的款项，但记载的税金计算有误，故筑品广州分公司拒绝支付。**公司对上述证据的真实性予以确认，并陈述根据该表涉案工程结算价为191080.94元，**公司只是被迫在筑品广州分公司提交的证据上签字和盖章，对其中的内容尤其是扣减工程量和工程款的行为是不认可的。**公司对其陈述的上述异议内容未提交证据证明。

另查明：2017年1月1日，康景公司（定作人）与筑品广州分公司（承揽人）签订《华南片区维修改造施工合同》，约定工程名称为华南片区维修改造工程，工程地点为华南片区各小区；工期为三年，从2017年1月1日至2019年12月31日；工程预算造价为99000000元等。后双方于2021年4月12日签订《补充协议》将工程预算总造价变更为20000000元，总价据实结算。**公司、康景公司、筑品广州分公司确认涉案工程属于该合同约定的工程的一部分，康景公司为上述工程的发包人。

康景公司提交《中国建设银行网上银行电子回执》证明其已向筑品广州分公司支付了上述合同约定的工程款11600000元，尚欠工程款为8400000元。筑品广州分公司对此予以确认。

诉讼中，**公司向一审法院申请财产保全，根据**公司申请，一审法院于2021年2月8日作出（2021）粤0191民初3531号民事裁定书裁定“查封、冻结、扣押被申请人北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司、北京筑品艺装建筑工程有限公司、广东康景物业服务有限公司名下价值643135.04元的财产。”**公司为此预交保全费3736元。

一审法院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案为建设工程施工合同纠纷。**公司、筑品广州分公司签署的《维修改造合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。

关于涉案工程款问题。其一，根据上述《维修改造合同》，涉案工程为固定总价承包，金额为371169.55元，但根据**公司所出具《华南旭景家园、珠江熙苑翻新工程价格拆分与结算计算表》，其自认涉案工程的结算金额应为191080.94元，**公司、筑品广州分公司陈述对该结算金额存在异议，均未提交证据证明，结合筑品广州分公司在收到该结算表格后至本案诉讼前，亦未就结算金额向**公司提出异议，故一审法院认定应以上述191080.94元作为双方涉案工程的结算价。其二，根据双方合同约定，筑品广州分公司应在合同完工并通过康景公司验收后7个日历天内向**公司支付至涉案工程的95%、两年保修期满后30日内支付剩余5%的质保金，涉案工程已于2019年1月23日进行竣工验收，该付款条件已经成就。其三，涉案工程已于2019年1月23日完工并交付使用，且在验收时对存在质量部分的工程达成折价处理的意见，筑品广州分公司至今未就涉案工程价款与业主方进行结算，且无合理的抗辩事由，应视为合同所约定的付款条件已经成就。结合筑品广州分公司未能提供证据证明其已支付涉案工程款，应承担举证不能的不利后果，故筑品广州分公司应向**公司支付的工程款金额为191080.94元，对**公司主张的超过该金额部分，一审法院不予支持。

关于利息问题。筑品广州分公司至今未支付上述款项，给**公司造成了一定的损失，**公司主张利息合理，一审法院予以支持，但根据上述合同约定，上述工程款中的181526.89元（191080.94元×95%）应于竣工验收后7天即2019年1月30日支付；5%的质保金9554.05元（191080.94元×5%）应于竣工验收满两年后的30天支付，该部分的利息起算时间应为2021年2月22日，该利息应按照上述日期起算，且在2019年8月19日以前应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算，该日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止。

根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，筑品广州分公司系筑品公司的分支机构，不具有独立的法人资质，其资产不足以清偿债务的，依法应由筑品公司补充清偿，故筑品公司应对上述款项承担责任。康景公司为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据现有证据显示康景公司尚有8400000元工程款未向筑品广州分公司支付，康景公司应当在该金额范围内对**公司的上述工程款及利息承担责任。

**公司要求康景公司承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司、北京筑品艺装建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东**建设有限公司支付工程款191080.94元及利息（利息计算方法：以工程款181526.89元为本金，从2019年1月30日起计算至2021年2月21日止；以工程款191080.94元为本金，从2021年2月22日起计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日以前应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算，该日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计算）；二、广东康景物业服务有限公司在欠付工程款8400000元范围内对前述第一项中的款项承担连带清偿责任；三、驳回广东**建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3434元，由广东**建设有限公司负担1666元，由北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司、北京筑品艺装建筑工程有限公司共同负担1768元；财产保全费3736元，广东**建设有限公司负担。

一审查明事实无误，本院依法予以确认。二审期间，康景公司提交了**公司的企业信息，内记载了**公司有建筑业企业资质证书，具体包括建筑工程施工总承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级等,发证日期为2019年7月30日，有效期至2022年4月26日。经质证，筑品广州分公司对该证据无异议；**公司对该证据的真实性无异议，对关联性不予认可，该资质不能否认康景公司违法分包。

二审庭询后，筑品广州分公司提交了筑品公司企业信息，内记载筑品公司有建筑业企业资质证书，具体包括建筑工程施工总承包三级，发证日期为2018年10月26日，有效期至2023年10月25日；建筑装修装饰工程专业承包二级，发证日期为2018年10月17日，有效期至2023年10月16日。**公司质证称：证据的真实性由法院依法认定，但认为案涉工程存在违法发包、违法分包。**公司提交了筑品公司的企业信息，内记载，筑品公司为有限责任公司（法人独资），康景公司自筑品公司成立直至2020年1月前为筑品公司的一人股东。康景公司提交了（2021）粤0104民初38693号民事判决、康景公司的外商投资企业核准通知书等企业设立相关证据、康景公司2012年度审计报告，拟证明其财产独立于筑品公司。其余当事人未发表质证意见。

本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉施工合同履行事实发生在民法典生效之前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定（实体法）。

《中华人民共和国民事诉讼法》（自2022年1月1日起施行）第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.**公司在二审中增加请求权基础是否符合相关法律规定；2.若**公司基于建设工程违法分包向发包方康景公司主张权利，康景公司应否承担责任。本院将逐项进行论述：

一、关于**公司在二审中增加请求权基础是否符合相关法律规定的问题。

本案一审案由是建筑工程施工合同纠纷，**公司主张康景公司承担责任的理由和依据是康景公司作为发包人应当在欠付工程款额度内对承包人违法分包拖欠实际施工人的工程款承担连带责任，一审法院也是围绕建设工程的发包和分包关系进行了审理和判决。现**公司在二审时增加了其主张康景公司承担连带责任的理由，即康景公司系案涉工程发生时筑品公司的唯一股东，其未能证明财产独立于筑品公司，**公司的请求权基础发生了根本性改变，因请求权基础和法律关系涉及人民法院审理案件的范围和方向，**公司不能随意进行变更或增加，且对于**公司主张的康景公司财产是否独立于筑品公司的问题，一审法院并未进行实体审理，若允许**公司在二审增加请求权基础，将变相剥夺对方当事人的上诉权，违反法定程序。因此，对于**公司二审中关于增加请求权基础的主张，本院不予支持，本案二审亦不应当对康景公司财产是否独立于筑品公司的相关问题进行审理，**公司可以另案主张权利。

二、若**公司基于建设工程违法分包向发包方康景公司主张权利，康景公司应否承担责任。

**公司主张康景公司对案涉工程款承担清偿责任的理由是，**公司为实际施工人，康景公司作为发包人应在欠付工程款的额度内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释规定涉及的转包、分包行为均系违法行为，相应的转包合同、分包合同均系无效合同，故该司法解释规定所指的实际施工人应系无效的转包合同和分包合同的承包人。本案中，**公司与筑品公司均具备建筑业企业资质证书，筑品广州分公司与**公司设立的建设工程分包合同关系合法有效，故筑品广州分公司不是违法分包人，**公司也不是无效的分包合同的承包人即上述司法解释规定所指的实际施工人。因此，本案纠纷不适用上述司法解释规定处理。**公司以康景公司为发包人为由诉请康景公司对筑品广州分公司欠付涉案工程款的债务承担连带责任的主张，违反合同相对性原则，也无法律依据，不应支持。一审法院以此为由认定康景公司对筑品广州分公司欠付**公司涉案工程款的债务承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，康景公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决筑品广州分公司、筑品公司承担民事责任部分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审判决康景公司承担民事责任部分，认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初3531号民事判决第一项；

二、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初3531号民事判决第二项、第三项；

三、驳回广东**建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3434元，由广东**建设有限公司负担1666元，由北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司、北京筑品艺装建筑工程有限公司共同负担1768元；财产保全费3736元，广东**建设有限公司负担1813元，由北京筑品艺装建筑工程有限公司广州分公司、北京筑品艺装建筑工程有限公司共同负担1923元。二审案件受理费4121.62元，由广东**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　俞　颖

审判员　罗　毅

审判员　孙远风

二〇二二年七月十九日

书记员　姚悦颖

邓海婵