广东康某物业服务有限公司、广东乾某建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2024)粤01民终1783号 上诉人（原审被告）：广东康某物业服务有限公司，住所地广东省广州市中山大道105号华景新城华门阁二楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东信耀（南沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东乾某建设有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村大观南路26号C205房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人广东康某物业服务有限公司（以下简称康某公司）因与被上诉人广东乾某建设有限公司（以下简称乾某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2023）粤0106民初11145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人康某公司提出上诉请求：1.对一审判决内容第一、二项依法作出改判；2.本案一、二审诉讼费用由乾某公司承担。事实与理由：一、一审判决依据乾某公司单方陈述在没有其他证据支持的情况下认定工程已完成80%与事实不符，属于事实认定错误。2019年12月17日乾某公司进场为案涉小区骏景花园维修三个项目，但在2020年春节后，乾某公司停止施工，单方要求康某公司支付工程进度款80%才继续施工，但是实际施工进度并未达到50%，且材料也不符合要求。2020年5月，康某公司及骏景花园业主委员会一再要求乾某公司立即施工且按要求使用材料，例如水龙头应使用感应水龙头等等，但是乾某公司拒不履行。在业主委员会及大部分业主的催促下，康某公司只能自行进行维修及自行采购材料，在施工期间，乾某公司多次上门砸烂材料及阻拦施工，最终还是靠公安上门解决。乾某公司拒绝维修工程后，剩余50%以上的进度及大部分的施工材料均由康某公司维修及采购的。一审法院凭乾某公司单方提供的情况说明确认工程量为80%明显缺乏事实依据。二、一审法院错误认为乾某公司完成了原工程范围以外的增加工程，该事实认定无合同依据也没有证据支持。由乾某公司提交《骏景花园公共厕所改造(增加)工程量清单与计价表》《工程签证单》均没有康某公司的盖章确认，即使一审法院采信了该两项证据的证明效力，《骏景花园公共厕所改造(增加)工程量清单与计价表》《工程签证单》也只是证明有增加工程的意向，乾某公司是否完成了增加工程量的施工、竣工、验收、结算流程并无任何证据证实，一审判决不以事实为依据，采信一方言词，偏颇严重。三、乾某公司律师费的主张没有合同依据，乾某公司、康某公司双方并未就案涉工程签订书面合同。乾某公司、康某公司双方没有就案涉工程签订书面合同，且工程也因乾某公司的怠工、摆工导致出现未完工情况，乾某公司的行为对小区业主及康某公司的物业管理造成不良影响。乾某公司违约在先，康某公司被迫自行施工，故对乾某公司律师费的主张不被支持。 被上诉人乾某公司辩称，一、乾某公司就案涉工程已完成的工程量超过80%，虽然一审法院认定为80%，但也不能据此证明康某公司关于乾某公司实际施工进度未达到50%的主张。乾某公司于2019年12月7日与康某公司签订《维修改造合同》，约定由乾某公司负责案涉工程的施工事宜，合同签订后，乾某公司已依约完成超过80%的工程量，而时至今日，康某公司却从未支付过任何款项。之所以公安机关的人员会前往工程现场，系因为康某公司迟迟未能向乾某公司支付任何款项，且在未经乾某公司许可的情况下，擅自动用乾某公司的材料，而非所谓的乾某公司无故砸烂材料及阻拦施工。关于康某公司所主张的乾某公司实际施工进度不足50%、材料不符合要求、康某公司自行维修及采购材料的问题，康某公司并无证据可以证实，更何况即便康某公司有自行维修及采购材料，其明知乾某公司已进场施工，在双方未共同确定工程量及对应工程款的情况下，康某公司在乾某公司撤场后进行后续施工，改变了工程的施工原貌，应自行承担相应的法律后果。二、一审法院关于认定乾某公司完成了增加工程的事实认定正确。就案涉工程中的增加工程，乾某公司所提供的《骏景花园公共厕所改造(增加)工程量清单与计价表》《工程签证单》分别经康某公司造价审核人员“***”、小区工程部经理“***”签字认可，且乾某公司已提供施工现场图片证明其已实际完成该部分增加工程的施工。之所以双方就案涉工程以及增加工程迟迟未能进行验收结算，归根到底系因为康某公司至今仍未能支付任何款项，而非乾某公司的原因或过错。三、乾某公司关于律师费的主张有明确的合同依据。在乾某公司与康某公司所签订的《维修改造合同》第十三条第三项中，双方已明确约定“本合同发生纠纷时，甲、乙双方应及时协商解决，协商不成时甲、乙双方均有权向合同履行地人民法院提起诉讼，并且由此产生的诉讼费用由败诉方承担，包括但不限于法院诉讼费、鉴定费、律师费等”。因此，康某公司作为案涉纠纷的败诉方，理应承担律师费。 乾某公司在一审中提出的诉讼请求：1.康某公司向乾某公司支付208519.4元工程款及逾期利息（按LPR标准，自2020年2月28日计至实际清偿之日止）；2.康某公司承担本案律师费30000元、保全费1834元、担保费2000元；3.康某公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：乾某公司成立于2016年8月4日，注册资本1000万元，经营范围“建筑装饰、装修和其他建筑业”。 2019年12月17日，乾某公司（乙方）与康某公司（甲方）就骏景花园公厕改造工程（简称涉案工程）签订《维修改造合同》。合同约定：乙方委派***为施工现场负责人，授权其全权负责本工程的进度、技术、质量、工期、安全、文明施工等方面的各项工作，并全权代表乙方签署与本工程相关的文件，接受、服从甲方及业主方的监督、指导及各项指令。本合同工程采用包满足业主方和甲方及图纸要求、包报价书内容、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、工程验收合格（乙方的施工部分）、工程造价大包干的方式进行承包。乙方承包本工程的施工范围及施工内容，以甲方或项目签订的“工程量清单”中的约定为准，按工程施工技术要求进行施工。合同工程固定总价款为204825元，价款含税，税率为10%，详见附件《工程报价清单》。乙方完成合同约定工作内容至70%时，即工程墙砖粘贴部位的工程量完成后，并经甲方与业主方/乙方三方验收合格出具三方确认验收单后7个工作日内，甲方支付给乙方本合同总价款的50%即102412.5元；乙方就本工程合同约定内容全部完工后，通过甲方与业主方/乙方三方验收合格，并三方确认竣工验收报告后7个日历天内，甲方支付给乙方本合同总价的45%即92171.25元；由于本工程有1年的质保期，质保期满后，经甲方/业主/乙方三方确认无遗留问题，由甲方支付给乙方总工程款的5%即10241.25元；乙方收取甲方支付的工程款时，须向甲方提供施工所在地正式的增值税专用发票，如乙方只能开具增值税普通发票的，此部分税点差值由甲方于乙方合同金额内进行扣除。如因甲方不按合同所约定的支付进度工程款，乙方有权停工，乙方收到进度款后才复工，停工期间不计入施工工期内。工程竣工结算在本工程整体竣工后进行，乙方应在竣工验收合格之日起5天内向甲方提交完整的工程结算报告，该结算报告经甲方审核汇总后即根据业主方的相关规定向业主方提交竣工结算书。若乙方未能按照业主方批准或要求的工程进度计划，按质、按量、按期完成当月的工程内容，而导致甲方无法从业主方处得到该月的工程进度款，则甲方有权不予支付工程进度款，且乙方不得以此为由而拖欠工人工资、材料供应商的材料款及以停工来索要工程款；若乙方拖欠工人工资、材料供应商的材料款及停工而引发的一切责任、后果均由乙方承担。保修期1年，自工程竣工之日起算，保修金为甲方与业主方的结算总价的5%，所有保修金不计利息。甲方有权对任何材料的品牌、质量、价格和材料款的支付方式以及支付时间等作出要求或根据业主方的指令作出要求；为确保质量，甲方或业主方可指定厂家，再由乙方签订采购合同，或直接由甲方、业主方采购供应，乙方不得拒绝。本合同发生纠纷时，甲乙双方应及时协商解决，协商不成时甲乙双方均有权向合同履行地人民法院提起诉讼，并且由此产生的诉讼费用由败诉方承担，包括但不限于法院诉讼费、鉴定费、律师费等。合同附件五为《工程量清单》。 合同签订后，乾某公司进场施工。 2023年3月20日，一审法院立案受理本案。 乾某公司提供施工现场图片、《骏景花园公共厕所改造（增加）工程量清单与计价表》《工程签证单》，拟证实涉案工程的施工情况及双方就涉案工程的增加工程量达成一致（更换排污管），审核含税价为3694.4元。其中《骏景花园公共厕所改造（增加）工程量清单与计价表》载明：更换排污管费用合计3694.4元，“审核含税价为3694.4元”的手写字体下方有“***”签名（本案中乾某公司称***是康某公司的造价审核人员）。《工程签证单》载明：分项名称“更换原厕所旧排污管”，有乾某公司盖章及小区工程负责人***的签名（本案中乾某公司称***是康某公司的小区工程部经理）。康某公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 乾某公司提供落款人***（乾某公司的项目负责人）致“骏景花园辖区领导”的《情况说明函》（康某公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认），拟证明其就涉案工程的工程款向康某公司主张权利的事实。《情况说明函》载明：签约后乙方严格按合同约定施工，乙方在合同约定施工工程量达到80%时经小区工程部领导确认后向甲方提出支付进度款的申请，甲方一拖再拖令工程无法再继续施工，被迫停工。甲方于2020年5月11日以业主没有公厕使用为由违反合同，在没经乙方同意，也不支付进度款的情况下强行使用乙方材料找别人施工，乙方唯有报警，警方也要求双方协商解决，在协商过程中乙方要求甲方按照合同约定执行，一直无果。2020年6月9日，再次与甲方协商要求甲方按合同约定执行，甲方不执行还说单方取消合同另找人施工，乙方对这种无视法律与傲慢的做法表示愤怒与惊讶。在走法律程序没法解决目前迫切情况下，乙方提出两个合理合法的提议，希望政府帮助协调：一、甲方按合同约定支付进度款，乙方抓紧时间施工尽快完成供业主使用，竣工后甲方按合同约定支付乙方余下工程款。二、按已经完成的工程量（80%）结算工程款给乙方，取消合同，乙方退出。 乾某公司对其主张的律师费30000元、财产保全担保费2000元提供如下证据：1.《民事委托代理合同》、付款回单、律师费发票。《民事委托代理合同》载明：乾某公司就其与康某公司的建设工程施工合同纠纷委托广东金桥百信律师事务所的律师作为一审、二审（若有）、执行（若有）的代理人，代理费30000元。付款回单载明：2023年3月6日乾某公司向广东金桥百信律师事务所转账30000元。律师费发票载明：开票日期2023年3月6日，销售方广东金桥百信律师事务所，购买方乾某公司，金额30000元。2.《诉讼保全委托担保合同》（显示：财产保全担保费2000元）、《诉保缴费通知函》、付款回单（转账金额2000元）。康某公司对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。 康某公司提交如下证据：1.《骏景花园公共厕所改造工程量核查表》，拟证实双方在2020年11月17日对“骏景花园南苑（女厕，公共走廊）”工程进行了初次验收，验收工程量经乾某公司盖章确认。2.《骏景花园南苑（女厕，公共走廊）验收工程价款计算表》，拟证实“骏景花园南苑（女厕，公共走廊）”验收工程价款计算金额为54429.06元。乾某公司表示：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；证据1仅是南苑女厕的核查表，核查表还包括南苑男厕和北苑，即康某公司仅提交一份核查表，未涵盖全部工程；证据2是康某公司单方制作，也非全部工程内容等。 一审庭审中乾某公司、康某公司共同确认：就涉案工程，康某公司未支付任何工程款。 一审庭审中乾某公司表示：1.涉案工程包括北苑的男女厕所和南苑的男女厕所，合同约定包工包料包总价，施工过程中有增加工程量，康某公司有签证。2.涉案工程正常施工、正常完工，还差一点零星收尾。3.关于涉案工程现状，已实际投入使用。康某公司则表示：1.我方仅确认乾某公司完成了南苑女厕的工程量，增量问题在以上项目都未完成的情况下，我方也没有要求其进行增加工程量。2.关于涉案工程的施工完工情况，我方认为是烂尾工程。2022年乾某公司曾就相关类似工程起诉我方，但也没有就本案一起起诉，我方认乾某公司很清楚涉案工程并没有实际完成，也没有经过双方验收确认。3.关于涉案工程现状，经过我方施工后投入使用。 关于乾某公司的施工实际完成比例。一审庭审中乾某公司表示：90%以上，只差天花的灯、墙上的插头面板没装等零星工程。康某公司则表示：乾某公司只完成了约70%的工程量，其中还有80%未达到要求。 关于当时工程未能全部完工的原因。一审庭审中乾某公司表示：康某公司未能及时按合同约定支付相应的工程进度款及结算款；部分业主也对康某公司的施工材料的选定（业主要求用感应式水龙头等等）有异议。 一审庭后乾某公司另提供：1.现场照片及视频光盘，拟证实涉案工程早已被投入使用的事实。2.《材料、构配件进场检验记录》，拟证实康某公司在相关材料、配件进场时已做检验，康某公司工程部经理***已签字确认，相关材料的选用符合合同约定的事实。 一审庭后一审法院组织双方当事人于2023年11月27日到庭接受庭询，形成《庭询笔录》一份。1.关于康某公司在乾某公司撤场后另找他人施工，有无相应的施工合同、付款凭证？康某公司表示：没有，是小区工程部自己施工的，没有另找外面的单位施工。乾某公司表示：确认我方撤场后是小区工程部自己施工的，没有另找外面的单位施工。2.在乾某公司撤场后，康某公司进行后续施工的情况下，如何客观认定乾某公司撤场前的工程量及对应工程款。乾某公司、康某公司各自发表意见。3.关于本案中是否具备对乾某公司已完成工程量对应的工程款由一审法院委托评估机构到现场勘查评估的客观条件。乾某公司、康某公司均表示：不具备评估的客观条件。4.关于如何理解合同“本合同价款含税，税率10%”的约定。康某公司表示：根据该约定，乾某公司应提供10个税点的发票，但乾某公司无法提供，因此应依据其无法提供的税点扣除相应的费用。乾某公司则表示：实际上在合同签订时，税务总局已发了通知，税点已变更为9个点，但双方可能对当时的税费调整不了解，所以合同还是约定税率10%；但这个税属于另一层法律关系，本案中康某公司主张要退还其1%税点差额没有依据；在康某公司向我方支付工程款时，我方可按照国家规定的税点开具增值税专用发票给康某公司。 一审法院认为：乾某公司、康某公司就涉案工程签订的《维修改造合同》合法有效。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中当事人签约、履约情况发生在2021年1月1日民法典施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释。 按查明的事实，合同签订后乾某公司进场施工，在未完工的情况下工程因故停工，康某公司在乾某公司撤场后进行后续施工，现涉案工程已投入使用，即康某公司实际利用了乾某公司的施工成果，依约依法应支付相应工程款。 关于工程款。乾某公司、康某公司协商不成，双方未能共同确认工程结算款，本案中乾某公司、康某公司亦共同确认本案不具备由一审法院委托评估机构对乾某公司已完成工程量对应工程款进行评估的客观条件。在此情况下，一审法院根据双方举证及陈述，酌情认定乾某公司已完成工程量对应的工程款。第一，根据乾某公司提供的其诉前主张权利的《情况说明函》，乾某公司的诉求之一为“按已经完成的工程量（80%）结算工程款给乙方”，表明当时乾某公司自认的其已完成的工程量比例为80%。本案中乾某公司表示其已完成比例达“90%以上”，与其上述《情况说明函》不相一致。本案中康某公司述称“乾某公司只完成了约70%的工程量，这70%当中还有80%未达到要求”，但康某公司对其以上陈述未举充分证据证实，且康某公司明知乾某公司已进场施工，在双方未共同确认工程量及对应工程款的情况下，康某公司在乾某公司撤场后进行后续施工，改变了乾某公司的施工原貌，应自行承担相应法律后果，一审法院对康某公司以上陈述不予采信。由此，综合本案案情，一审法院认为按乾某公司在上述《情况说明函》中确认的“已经完成的工程量（80%）”结算工程款为妥。第二，关于新增工程，乾某公司提供的《骏景花园公共厕所改造（增加）工程量清单与计价表》《工程签证单》证实就新增工程项目“更换排污管”已由康某公司相关人员审核通过，对应工程款为3694.4元，该金额应纳入应付工程款的计算基数。至于工程款税点对应的工程款差额问题，康某公司并未提起反诉，且乾某公司表示“在康某公司向我方支付工程款时，我方可按照国家规定的税点开具增值税专用发票给康某公司”，故康某公司以此作为抗辩理由，依据不足，一审法院不予采信。综上，康某公司应付工程款为166815.52元[208519.4元（204825元+3694.4元）×80%]。康某公司至今未付上述工程款，给乾某公司造成一定利息损失。根据本案案情，利息的计算，应以166815.52元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自一审法院立案受理本案之日2023年3月20日起计至清偿之日止。 关于律师费。合同约定“本合同发生纠纷时，甲乙双方应及时协商解决，协商不成时甲乙双方均有权向合同履行地人民法院提起诉讼，并且由此产生的诉讼费用由败诉方承担，包括但不限于法院诉讼费、鉴定费、律师费等”，故乾某公司要求康某公司向其支付本案律师费，有合同依据。本案中乾某公司对其主张的律师费提供了《民事委托代理合同》、付款回单、律师费发票等证据予以证实，但综合本案案情，乾某公司主张的律师费30000元过高，一审法院酌情支持20000元，康某公司应向乾某公司支付上述律师费20000元。 关于财产保全担保费。该款项并非诉讼所必然发生的费用，不属于诉讼费范围，乾某公司该项诉请理据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，康某公司向乾某公司支付关于广州市天河区骏景花园公厕改造工程的工程款166815.52元及利息（以166815.52元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2023年3月20日起计至清偿之日止）。二、自判决发生法律效力之日起10日内，康某公司向乾某公司支付律师费20000元。三、驳回乾某公司的其他诉讼请求。案件受理费5242元，由乾某公司负担1126元，康某公司负担4116元。财产保全费1834元，由乾某公司负担394元，康某公司负担1440元。 一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 案涉合同签订及履行均发生在2021年1月1日民法典施行之前，故一审适用当时的法律、司法解释进行裁判符合法律规定，本院予以确认。对双方当事人二审争议焦点，本院分述如下： 关于乾某公司已完成工程量的比例问题。本案中，双方当事人均确认乾某公司在与康某公司签订案涉合同后已入场施工并在未完工情况下撤离施工现场，康某公司自行施工并完成厕所改造工程剩余部分，厕所现已交付并投入使用。乾某公司撤场后，双方当事人未对已完成工程量进行结算。在此情况下，康某公司在接手并自行施工前理应通知乾某公司进行结算，但其未提供证据证明已履行上述通知事项，而是直接进行后续施工，改变工程原貌，致使客观上无法对已完成工程量进行鉴定，而康某公司也未提供证据证明其接手后完成的工程量，故其理应承担举证不能的法律后果。一审根据乾某公司在《情况说明函》中的自认，认定乾某公司已完成80%的工程量，处理并无不当。 关于增加工程部分的认定。该项增加工程为更换原厕所旧排污管，乾某公司提供的《骏景花园公共厕所改造（增加）工程量清单与计价表》《工程签证单》及相应施工照片，足以证明乾某公司已完成该项工程项目并由康某公司对工程量及费用予以审核确认。康某公司主张上述证据仅能证明其有增加工程意向，而乾某公司并未完成施工，显然与事实不符，本院不予采信。 关于律师费的负担。案涉合同明确约定双方发生纠纷并产生诉讼的情况下由败诉方负担对方因此产生的律师费，康某公司主张乾某公司的律师费主张没有合同依据，与事实相悖，本院不予支持。 综上所述，康某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4116元,由上诉人广东康某物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十三日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。