***与***、都铁君、吉林省永鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉02民终2768号

上诉人（原审原告）：***，住吉林省磐石市。

委托诉讼代理人：周录，磐石市烟筒山镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，住吉林省磐石市。

被上诉人（原审被告）：都铁君，住吉林省磐石市。

被上诉人（原审被告）：吉林省永鑫建筑工程有限公司，住所地吉林省磐石市。

法定代表人：王悦，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、都铁君、吉林省永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人周录，被上诉人***、都铁君到庭参加诉讼，被上诉人永鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求。事实与理由：一、***与***明确约定钢筋工程的承包价格和施工面积。涉案主体工程于2013年8月5日封顶，此时***已完成全部钢筋工程，否则主体工程不可能封顶。2013年8月19日，***离开工地时与***对钢筋工程算账后，确认综合楼主楼、楼顶楼沿、门斗、附属地下一层的面积为5600平方米，并且***本人在合同上标明”总5600平米”。一审判决应当根据双方约定的价格和***实际完成工程的面积计算工程价款。二、永鑫公司允许都铁君挂靠承包工程，存在明显过错。都铁君将部分工程违法分包给***，也存在明显过错。根据法律规定，永鑫公司及都铁君应与***承担连带责任。

***辩称，虽然双方签订的合同上标注为5600平方米，但***未完成所有工程量。***在一审法院审理的（2014）磐民一初字第855号案件中出庭作证陈述***于2013年8月19日撤出工地时钢筋工程未全部完成。***完成的工程量已经全部得到工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

都铁君辩称，***与***签订的合同与都铁君无关，都铁君已支付全部工程款。

永鑫公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***给付工程施工费44600元；2.判令都铁君、永鑫公司承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2013年6月1日，***与***签订了施工合同，双方约定，***将磐石市烟筒山镇卫生院综合楼钢筋部分的工程承包给***，承包价格为每平方米40元，按照实际施工建筑面积计算。2013年8月5日，磐石市烟筒山镇卫生院综合楼工程封顶。2013年8月19日，***撤出磐石市烟筒山镇卫生院综合楼工地。截至2013年8月19日，***完成了磐石市烟筒山镇卫生院综合楼主楼、楼顶楼沿、门斗、附属楼地下一层的钢筋工程。

一审法院认为，承包人违法分包建设工程的行为无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因***作为烟筒山镇卫生院综合楼的承包人与不具有施工资质的***签订的施工合同属于违法分包，故***与***签订的施工合同无效。虽然***提出其实际施工钢筋部分工程的面积为5600平方米，但其并未提供相应的证据加以证明，亦未提交书面鉴定申请，并且***对于***实际进行施工钢筋部分工程的面积有异议，因此，***提出按照5600平方米进行计算，一审法院不予支持。关于***要求都铁君、吉林省永鑫建筑工程有限公司承担责任问题，一审法院认为，合同具有相对性，本案中***与***签订的施工合同，仅可以约束***与***，故对于***的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费920元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据***与***签订的施工合同和***二审提交的***签字确认的钢筋工工资明细，结合磐石市烟筒山镇卫生院综合楼工程于2013年8月5日封顶的事实，能够认定2013年8月19日***撤出工地时，***实际施工面积为5600平方米。另查明，***直接给付***工程款11400元。再查明，都铁君挂靠永鑫公司承建磐石市烟筒山镇卫生院综合楼工程，后都铁君将该工程以大清包方式转包给***。***于2014年向一审法院起诉，请求判令都铁君、永鑫公司给付欠付工程款，一审法院判决驳回***的诉讼请求。***向本院提起上诉，本院作出（2015）吉中民一终字第593号民事判决，驳回上诉，维持原判。***二审提交的***、孙彦忠与都铁君于2014年1月27日签订的协议书，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于***实际施工面积问题。***与***签订的施工合同尾部空白处有***书写的”总5600平米”内容，***主张该内容系***撤离工地后，经双方核算确认的***实际施工面积，***主张系签订施工合同时书写且为计划施工面积。按照双方合同约定的每平方米40元计算，5600平方米的工程价款为22.4万元，***签字确认的钢筋工工资明细合计金额为212600元，二者之间的差额为11400元，与***直接给付***工程款数额一致。同时，***既为涉案工程的承包人，又为钢筋工程的发包人，能够举证证明***实际施工面积，但其未提供相应证据。故本院认定***实施施工面积为5600平方米，***主张***给付欠付工程款44600元的理由成立，本院予以支持。

二、关于都铁君及永鑫公司是否承担责任问题。都铁君及永鑫公司承担责任的前提是欠付***工程款，***曾提起诉讼要求都铁君及永鑫公司给付工程款，但被本院作出的生效判决予以驳回。***未提交充分证据证明都铁君及永鑫公司尚欠付***工程款，故其主张都铁君及永鑫公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初779号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起立即给付上诉人***欠付工程款44600元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费1835元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁照明

审　判　员　　任宝君

代理审判员　　郭立坤

二〇一六年十二月十九日

代理书记员　　任　杰