包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、中昱诚达建筑装饰有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2023）内02民终4182号 上诉人（原审被告）：包头稀土高新技术产业开发区管理委员会，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区滨河新区腾飞大街9号。 负责人：***，该委员会主任。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中昱诚达建筑装饰有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街35号街坊。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古诚誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古诚誉律师事务所律师。 原审被告：包头稀土高新技术产业开发区城市管理综合执法局，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区滨河新区民馨家园广场西路甲1号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 上诉人包头稀土高新技术产业开发区管理委员会（以下简称稀土高新区管委会）与被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司及原审被告包头稀土高新技术产业开发区城市管理综合执法局（以下简称稀土高新区执法局）建设工程施工合同纠纷一案，稀土高新区管委会不服本院（2021）内02民终1623号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2021年12月27日作出（2021）内民申3903号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2022年4月15日作出（2022）内02民再4号民事裁定，撤销本院（2021）内02民终1623号民事判决及内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1972号民事判决；本案发回内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院重审。内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院于2023年8月20日作出（2022）内0291民初1007号民事判决。稀土高新区管委会不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人稀土高新区管委会的委托诉讼代理人***，被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人***、***，原审被告稀土高新区执法局的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 稀土高新区管委会上诉称，请求依法撤销一审判决，依法对本案发回重审或予以改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）施工方法及工程量发生变化属于无争议事实，一审法院以上诉人未能举证为由认定按照原合同约定固定单价进行结算，缺乏事实和法律依据。被上诉人在原一审民事起诉状中明确载明：“在施工过程中，根据被告要求，对校园南路（稀土大街）南北两侧商铺、办公楼店面招牌匾制作更换，沿街围挡及外立面整治的施工进行了部分变更，对210国道两侧施工全部取消。”通过被上诉人自认内容可以认定，被上诉人对于施工内容、施工方法及工程量等发生变化已经予以认可，该事项属于无争议事实，不需要上诉人再行举证。（二）稀土高新区财政评审中心作出的《编制说明》及初审值应当作为结算工程价款的依据。1.《建设工程施工合同》已经明确约定工程发生变更需要对价格进行调整，因此原合同约定固定综合单价不能作为结算依据。依据《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第9.2条关于变更估价约定，已经明确发生变更时的计价方式，足以说明双方明确约定了工程发生变更时需要对计价方式进行调整，因此足以说明案涉合同非固定综合单价不变合同，在被上诉人也认可施工方法、工程量及工程范围变更的情况下，不得按照原合同约定固定综合单价进行结算。2.《建设工程施工合同》明确约定最终工程造价由高新区财政投资评审中心审核为准。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条的规定，稀土高新区财政投资评审中心的审核结果应当作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，2015年11月23日，稀土高新区执法局向稀土高新区财政性投资评审中心提交了有建设单位、监理单位、施工单位印章的《关于包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作、更换、沿街围挡及外立面整治工程的项目委托评审函》，发承包双方已经明确表示接受该咨询意见即评审审核结果约束，在此情况下高新区评审中心的审核结果应当也唯一能作为定案的依据。4.稀土高新区执法局的请示仅为其结算审核过程中的意见，最终结果仍应当以评审中心审核结果为准，即便是发包人也需要受该结果的约束，且执法局意见也仅为中标范围内工程按中标单价结算，从未表示变更部分仍按照固定综合单价结算。5.评审中心在已经审定工程量和工程价款的情况下，如被上诉人持否定性意见，应当由被上诉人举证、申请鉴定或承担不利法律后果。在被上诉人不充足证据推翻该审核结果的情况下，应当以高新区评审中心审核结果为准。6.一审判决单纯以中标单价作为工程价款结算依据，明显违背招标文件规定和双方《建设工程施工合同》约定。根据《招标文件》以及发承包方的《建设工程施工合同》内容，其中均有关于工程单价及工程价款最终以审价中心核准结果为准的约定，其中工程《招标文件》第3项明确规定“在施工过程中，如遇与本描述不符时以实际发生为准，所发生价款以审计中心终审计值为准”。双方《建设工程施工合同》协议书第四条第1项明确约定：“签约合同价为：约2000万元（最终以经审价中心核准的中标单价乘以实际工程量予以确定）。”一审判决单纯以中标单价作为工程结算依据，明显违背了《招标文件》规定和《建设工程施工合同》约定。退一步讲，哪怕出现施工合同约定结算方式与招标文件不一致的情况，根据施工合同司法解释的规定，招标文件也具有排他的优先性，故本案理应按照招标文件明确载明内容，所发生价款以审计中心终审计值为准。（三）被上诉人在2015年11月23日报审后，稀土高新区评审中心已经开展审核工作并多次提出异议，不能依据通用条款内容推定认可报审价格。（四）被上诉人2020年5月13日提交的报审文件，是基于在评审中心已经对其2015年所提交报审材料提出异议的情况下，被上诉人所进行的更正，评审中心已经在2015年收到报审材料后提出异议，该异议属于持续性状态，不能以2020年的被上诉人更正行为而认定为异议期限重新计算。故2020年报审材料无论基于事实还是基于法律规定均不能适用“28天”的规定。（五）依据监理合同约定，监理单位无权对工程量进行确认，该内容及观点是经过内蒙古自治区高级人民法院（2021）内民申3901号《民事裁定书》予以确认的，一审法院认定监理单位有权确认工程量与上级人民法院认定事实存在严重冲突。二、一审判决举证责任分配不当。（一）在施工方法及工程量发生变化的情况下，变更后的计价标准及工程价款应当由被上诉人继续举证，如举证不能应当驳回其诉求。（二）退一步讲，即便高新区评审中心作出的初审报告不能作为定案依据，那么申请工程量及工程造价鉴定的义务应当归属于被上诉人，人民法院为查明事实应当向被上诉人释明并分配举证责任。（三）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条的规定，即便稀土高新区评审中心审核结果不能作为结算依据，那么申请鉴定的责任也应当归属于被上诉人。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院对于“28天未提出异议视为认可报审数额”的适用，严重的违反了建设工程施工合同司法解释规定及《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》的规定。《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》明确：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单的推论出，双方当事人具有发包人在收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”而28天未提出异议视为认可报审价格，是发包人对于自己最重要权利的放弃，此类重大权利的放弃应当进行明确的、单独的约定，即需要在协议书或专用条款部分明确写明“28天未提出异议视为认可报审数额”的内容，不能按照类推的方式推定发包人放弃了该权利。故一审法院存在严重的适用法律错误情形。（二）一审法院认定高新区评审中心初审结果不能作为结算依据已经严重违反建设工程施工合同司法解释第三十条及最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》。最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》明确：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。（三）稀土高新区执法局有独立的统一社会信用代码，可以独立承担民事法律责任，一审法院判令上诉人承担付款责任属于法律适用错误。（四）一审法院判令上诉人承担违约金缺乏事实和法律依据。违约金的适用，是基于合同一方当事人存在违约行为，具体到本案中，需要发包人拖延支付工程价款才能适用。而本案中稀土高新区财政支付中心已经对被上诉人的工程价款进行评审，是因被上诉人不予配合导致无法出具终审报告，导致工程价款始终难以确认而无法进行最终结算付款，且根据评审中心的评审结果，工程造价为7334385元，而执法局已付款达到970万元，付款金额已经远远超出了工程总造价，在终审结果被上诉人存在异议、执法局已经超付工程的情况下，发包人不存在违约行为。在发包人不存在违约行为的情况下，不应判令上诉人承担违约金。退一步讲，即便最终认定发包人应当支付违约金，也应从工程款金额经过司法确认之日起计算，否则在发包人无法确定应付款的情况下即要求其支付工程款并承担违约责任显失公平。且在发包人已经按照其审定价格超付工程价款的情况下，仍按照合同约定承担工程总造价10%的违约金，属于严重过高，一审法院认定违约金金额“未超出应付工程款的30%，并未达到畸高”属于适用法律错误。（五）内蒙古自治区高级人民法院（2021）内民申3901号民事裁定书已经明确载明本案中关于“28天不予答复视为认可”不应适用及被上诉人再次提交的结算书不能作为结算依据的情况下，一审法院仍以“28天未予答复视为认可”及被上诉人再次提交的结算书确定工程价款，适用法律严重错误且与上级人民法院已经纠错的法律适用问题相矛盾。综上所述，一审判决认定本案基本事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误，所作出判决认定事实和法律适用与上级人民法院纠错认定内容严重矛盾，责任主体认定错误，上诉人依法提起上诉，请求二审法院维护上诉人的合法权益。 中昱诚达建筑装饰有限公司辩称，一、上诉人认为施工工艺发生变更，中标单价也应当发生调整的上诉理由不能成立。二、评审中心出具的《编制说明》及初审值不具有合法性、客观性，不能作为结算工程价款的依据。三、上诉人未依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定及相关法律法规的规定，对被上诉人提交的竣工结算申请完成审批，也未提出异议，是对被上诉人的竣工结算文件的认可。四、监理单位包头市建科建设监理有限公司出具的工程量汇总表、工程核量单的真实性、合法性不容置疑。五、内蒙古自治区高级人民法院作出的（2021）内民申3903号民事裁定适用法律错误。六、上诉人系承担付款责任的适格主体。 中昱诚达建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款5970506元及违约金1567050元，合计7537581元；2.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告稀土高新区执法局系被告稀土高新区管委会的内设机构，作为建设单位对外签订《建设工程施工合同》。内蒙古诚达建筑装饰有限公司名称于2019年7月l1日变更为原告中昱诚达建筑装饰有限公司，即本案原告。2015年4月，被告稀土高新区执法局通过内蒙古正源信通工程招标代理有限责任公司发布招标编号为2015-024（Ⅰ）（Ⅱ）《招标文件》，招标工程为包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作更换、沿街围挡及外立面整治一标段及二标段工程，其中一标段工程范围为稀土大街南面、沼潭东路东面、民族东路东面、210国道东面，二标段工程范围为稀土大街北面、沼潭东路西面、民族东路西面、210国道西面。2015年5月3月内蒙古诚达建筑装饰工程有限公司（2019年7月11日更名为中昱诚达建筑装饰有限公司）分别递交上述一标段和二标段的投标文件。2015年5月5日，该工程招标结果在包头稀土高新区政府官网予以公布，内蒙古诚达建筑装饰有限公司中标。中标后，双方于2015年5月9日签订《建设工程施工合同》，工程范围与上述一标段及二标段招标文件所载内容一致。第一部分“合同协议书”约定：合同价格形式为固定单价合同，合同价约为2000万元（最终以经审价中心核准的中标单价乘以实际工程量予以确定）。第二部分“通用条款”第4.1条约定，监理人应当根据发包人的授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示；12.1条约定，合同单价是指合同当事人约定，以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整；12.3.3单价合同计量约定监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工作量，监理人未完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量；第14.1条竣工结算约定除专用合同条款另外有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单；14.2条竣工结算审核约定，除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后，14天内完成核查，并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经核审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后，28天内未完成审批，且未提出异议的视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。并经发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第三部分“专用合同条款”，第1.1.2条约定审价中心代表为***；第1.5.3条约定，关于现场图纸由承包人根据现场实际情况完善并报送发包方；第4.1条约定监理权限按合同约定；第4.3条约定，在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权审价中心代表，对以下事项进行确定：（1）未计价零星项目价格的确定（2）相同工程项目材料差价调整的确定；变更条款中第9.1条约定变更范围根据设计修改进行变更；第9.2条关于变更估价约定，按2013《建设工程量清单计价规范》、内蒙古自治区建设厅关于印发《内蒙古自治区建设工程计价依据》（内建工[2009]209号文）的通知计价；第10条约定，本工程为固定单价合同，单价原则上今后不再调整，最终工程量由审价中心、发包人、承包人三方确定，最终工程造价由高新区财政投资评审中心按工程投标清单所报综合单价及遇调整时规定的结算办法审核为准；第11.1条约定合同价格形式采用固定单价合同；第11.4条约定按进度于每月30日前支付上月进度款的70%，剩余的25%于工程竣工审核后一次性支付给承包人，剩余的5%作为质量保证金于约定的质保期届满后一次性支付给承包人；第13.1条竣工付款申请按通用条款第14.1条执行；第13.2条竣工结算审核发包人完成期限另行约定；第13.3条发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限另行约定，发包人完成支付的期限另行约定；第16.1条约定发包人未按照合同约定履行应付义务的承担总体造价额的10%的违约责任。2015年5月21日稀土高新区招投标领导小组办公室出具《包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作更换、沿街围挡及外立面整治工程1标段已进行招投标工作的说明》及《包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作更换、沿街围挡及外立面整治工程2标段已进行招标工作的说明》及附表一、附表二，列明了单价及工程量。合同签订后，原告开始施工，施工过程中，双方对校园南路（稀土大街）南北两侧的施工进行了部分变更，对210国道两侧施工内容全部取消。2015年9月20日工程完工并验收合格，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同出具《建设工程竣工验收报告》。2015年11月18日，监理单位包头市建科建设监理有限公司出具编制了《工程核量单》，工程量范围包括牌匾工程量、墙面工程量、清洗工程量及围墙工程量，各工程量中有施工位置、名称、工程量等内容，该核量单加盖监理公司公章并由项目总监***签字。2015年11月23日，被告稀土高新区执法局向包头稀土高新区财政性投资评审中心提交有建设单位、监理单位、施工单位印章的《关于包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作、更换、沿街围挡及外立面整治工程的项目委托评审函》，该函包括《工程预（决）算书》，《工程预（决）算书》，预算报审值为20980999元。2016年1月29日，原告向稀土高新区执法局提交了《包头稀土高新区2015年景观示范街报审工程量表》，该工程量表包括工程名称、项目特征描述，单位、工程量等内容，落款建设单位处有稀土高新区执法局工作人员***签写“经现场核实工程量基本属实”，评审中心处***签写“经对部分工程项目的抽查报审工程量的约80%基本属实，待结算审核时通过对图纸计算和现场核查，准确计算工程量”。2020年1月13日，稀土高新区城市管理综合行政执法局请示稀土高新区管委会，请示内容为：我局作为建设单位承办的2015年包头稀土高新区景观示范街店，招牌匾制作更换沿街围挡及外立面整治工程，已于2015年9月20日验收完毕，施工单位在工期紧，任务重的情况下如期完工并通过验收，根据招标文件及签订的合同约定......已支付施工单位950万元......瑞安律师事务所出具的《法律意见书》表明“......没发生变更事由的，应当依据双方签订的固定单价合同进行结算”。2016年1月20日我局向高新区管委会上报《关于2015年景观示范街工程款结算的请示》，详细说明了该工程从招标到签订固定单价合同，项目施工的基本情况及律师意见......对于中标单价范围内的工程，我局建议由审价中心出具该项目的工程量，由执法局按照合同约定中标单价乘以实际工程量予以支付。对于中标单价范围外的工程，建议由审价中心及时审核结算。2020年5月13日，原告向稀土高新区执法局报送有监理公司确认工程量的《决算申请单》，被告单位工作人员接收，载明工程造价合计15670506元，包括中标单价范围内14517691元，中标单价范围外1152815元，已付工程款9700000元。该决算结果显示中标单价范围内决算值采用工程中标单价乘以工程量的计算方法计14517691元，中标单价范围外决算值采用工程单价乘以工程量的计算方法计1152815元。2020年12月7日，包头稀土高新区财政性投资评审中心出具案涉工程《编制说明》，初审值确定为7334385元。《编制说明》包括《包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作更换、沿街围挡及外立面整治工程汇总表》及《预（决）算书》等，其中《包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作更换、沿街围挡及外立面整治工程汇总表》（以下称审价中心汇总表），双方对招投标范围以外工程量基本无争议。另查明，被告分别于2015年6月12日、2015年6月16日、2015年8月19日、2015年9月11日及2016年2月5日陆续通过包商银行向原告转账3200000元、2800000元、1000000元、1000000元、1500000元，共计9500000元。2020年1月21日，被告又以支付借款形式向原告支付工程款200000元，总计9700000元。诉讼过程中，被告提起对案涉全部工程的工程量及工程造价进行鉴定，本院依申请委托包头创信工程造价咨询有限责任公司鉴定，因被告未交纳鉴定费用，鉴定退案。考虑鉴定结论与案件判决具有很大的关联性，经做工作，原告同意被告可以继续缴纳鉴定费，鉴定继续。但因被告未在期限内缴纳鉴定费，鉴定不能继续进行。 一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效。双方均应依约履行合同义务。分析双方诉争，确定本案的争议焦点为：一、评审中心调整固定单价的结论能否作为工程价款的依据；二、评审中心确定的工程量能否作为施工工程量；三、应付工程价款；四、二被告的责任承担。一、评审中心的调整固定单价能否作为工程价款的依据。首先，双方签订的《建设工程施工合同》约定了合同价格形式为固定单价合同，在计算工程价款时应当依约执行。被告认为固定单价因工艺变化而发生变更，应当提交证据证实，被告申请鉴定欲证实施工过程中施工工艺发生变化，固定单价变更，但因未缴纳鉴定费，使得鉴定无法进行，被告无证据证实施工工艺发生变化，被告应当承担举证不利的法律后果。其次，按常识固定单价减少将导致工程费用减少，承包方能否继续履行合同，双方应当在施工过程中协商，而不能未经协商，在工程竣工后，单方下调固定单价，以减少工程价款。该行为不符合合同约定，也超出了约定的评审中心权限范围，即“在发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权评审中心代表，对以下事项进行确定：（1）未计价零星项目价格的确定（2）相同工程项目材料差价调整的确定”范围。2020年1月13日稀土高新区城市管理综合行政执法局请示稀土高新区管委会的函件中，明确中标范围内的工程建议按中标单价计算，下调固定单价也与发包方的意见相违背。因此评审中心调整固定单价的初审结论不能作为双方确定工程价款的依据。二、评审中心确定的工程量能否作为施工工程量。因被告原因造成鉴定工程量未进行，被告放弃了工程量的鉴定，应当承担举证不利的法律后果。案涉工程没有设计图，只有竣工图纸，因双方没有完整的交付手续，对于鉴定时各自提交的竣工图，对方存有异议，依图纸核定存在争议。工程量如果依据现状核定，案涉的景观示范街店招牌匾很多现状已经发生改变，依现状无法核定。评审中心认定的工程量与2015年有监理单位及原被告共同印章的《关于包头稀土高新区景观示范街店招牌匾制作、更换、沿街围挡及外立面整治工程的项目委托评审函》中确定的工程量不同，评审中心的评审工程量未经“审价中心、发包人、承包人三方确定”，评审中心确定的工程量不能作为施工工程量。综上，《建设工程施工合同》虽然约定了“最终工程造价由高新区财政投资评审中心按工程投标清单所报综合单价及遇调整时规定的结算办法审核为准”，但因评审中心单方下调固定单价并以未经过三方确认的工程量作为计算依据，使得评审中心出具的初审意见不能作为工程结算依据。三、案涉工程应付工程价款数额。首先，民事活动应当遵循诚实信用和公平原则，2015年9月20日工程已经竣工验收，2020年出具初审意见但未产生法律效力，不能因发包方未结算而迟延或不予支付施工方的工程价款。关于2015年11月23日报审值为20980999元的结算文件及2020年5月13日报审值为15670506元的结算文件能否认定为工程款依据问题。《建设工程施工合同》“专用合同条款”13.1条约定竣工付款申请按通用条款第14.1条执行，“通用条款”第14.1条约定竣工结算约定除专用合同条款另外有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。“专用合同条款”约定：竣工结算审核期限另行约定；结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限另行约定；发包人完成支付的期限另行约定。对于上述结算期限虽然约定为另行约定，但均未约定，应视为未约定。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年）第十八条规定“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日”。以上合同约定及法律规定均认可28天的期限，在双方未约定结算期限、初审意见不能使用、无鉴定结论的情况下，应适用以上28天的结算期限。两份报审结算文件，发包方均已经收到，均超出28天结算期限，应视为发包方认可结算数额，可以认定为工程款依据问题。但2020年的结算文件未经发包方确认，2015年的结算文件经发包方确认，应优先以经发包方确认的2015年的结算数额作为竣工结算工程价款。其次，2020年报审的15670506元能否作为案涉工程价款数额。分析2015年的报审结算数额及2020年的报审结算数额，2015年的结算数额为20980999元，核减约定的固定单价以外的安全文明措施费177906.04元、社会保障费4469780.28元，核减后的16333312.68元可作为工程价款结算数额；2020年的结算数额为15670506元，也可作为工程价款结算数额，该数额由监理公司确认工程量。关于监理公司能否确认工程量，“专用合同条款”第4.1条约定监理权限按合同约定，“通用条款”第12.3.3约定监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工作量，监理人未完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。按照以上约定，监理公司可以确认工程量。监理公司确认工程量后报发包人，监理人未完成审核，视为实际完成的工程量。因此，监理公司可以作为确认工程量的环节。如发包人即本案被告超出28天结算期限，未提出有效的审核意见或答复，应视为2020年数额可以作为确定的工程价款数额。对比两个数额，原告提出以较低的2020年数额15670506元为请求依据，低于优先的2015年16333312.68元数额，为原告自愿行为，不违反法律规定，可以作为被告应付工程款的依据。四、应当支持的原告请求内容认定。按以上分析，原告的工程款数额确定为15670506元，原告的请求核减已付工程款9700000元后，应予支持5970506元（15670506元-9700000元）。原告请求违约损失1567050元，合同第16.1条约定，发包人未按照合同约定履行应付义务的承担总体造价额的10%的违约责任，本案工程造价为15670506元，原告请求符合法律规定及双方约定，且未超出应付工程款的30%，并未达到畸高，应予支持。五、二被告的责任承担。被告稀土高新区管委会自认稀土高新区执法局为其内设机构，且提交了包头市机构编制委员会文件，可以证实其的内设机构身份，民事责任应当由被告稀土高新区管委会承担责任。稀土高新区执法局已经向原告支付的工程款项视为被告稀土高新区管委会支付款项，（2020）内0291民初1972号案件已经执行完毕，原告已无申请事项。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告包头稀土高新技术产业开发区管理委员会于本判决生效之日起三十日内向原告中昱诚达建筑装饰有限公司支付剩余工程款5970506元；二、被告包头稀土高新技术产业开发区管理委员会于本判决生效之日起三十日内向原告中昱诚达建筑装饰有限公司支付逾期支付工程款违约金1567050元；三、上述给付内容，已经执行完结的部分，原告不可再行申请执行。案件受理费64564元（原告中昱诚达建筑装饰有限公司已预交），由被告包头稀土高新技术产业开发区管理委员会负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。本案中，双方的诉争焦点为被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司完工工程的工程价款应如何确定。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，案涉工程价款所应采用的结算方式为以中标单价乘以实际工程量予以确定。 关于案涉工程的单价问题。案涉《建设工程施工合同》约定合同价格形式为固定单价合同，双方在合同专用条款第9条“变更”部分约定，变更的范围为根据设计修改进行变更（如发生），且在9.2.1变更估价原则中约定，按2013年《建设工程量清单计价规范》、内蒙古自治区建设厅关于印发《内蒙古自治区建设工程计价依据》（内建工【2009】209号文）的通知计价。案涉工程完工验收后，上诉人稀土高新区管委会主张固定单价因工艺变化而发生变更，其应当提供证据予以证实。一审中上诉人稀土高新区管委会申请鉴定欲证实施工过程中因施工工艺发生变化，导致固定单价变更，但因其未缴纳鉴定费，使得鉴定无法进行，故在稀土高新区管委会未就施工工艺发生变化提供其他证据予以证实的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。 关于案涉工程的工程量问题。双方除在合同协议书部分约定之外，还在专用条款第10条约定，“最终工程量由审价中心、发包人、承包人三方确定”。案涉工程竣工验收后，案涉工程的监理单位包头市科建建设监理有限公司向被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司出具了中标范围以内及中标范围以外的工程核量单及工程量汇总表，中昱诚达建筑装饰有限公司依据该工程核量单及工程量汇总表向作为发包方的原审被告稀土高新区执法局报送结算文件，上诉人稀土高新区管委会及原审被告稀土高新区执法局对于中昱诚达建筑装饰有限公司报送的工程量数值不予认可。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，反驳对方的主张也要提供相应的证据。本案中，上诉人稀土高新区管委会不认可被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司报送的工程量数值，其应当提供相应的证据予以反驳。一审中上诉人稀土高新区管委会提供的由包头稀土高新区财政性投资评审中心制作的初审值为7334385元的《编制说明》，该编制说明仅为审价中心的初审结论，且并非由第三方机构出具。除上述《编制说明》外，上诉人一审中又就案涉工程的工程量问题申请鉴定，但因稀土高新区管委会未缴纳鉴定费用，造成鉴定工程量未进行，其放弃了工程量的鉴定，应当承担举证不能的法律后果。现案涉工程没有设计图，只有竣工图纸，且因双方没有完整的交付手续，对于鉴定时各自提交的竣工图，对方均存有异议，依图纸核定存在争议。故案涉工程的工程量如果依据现状核定，案涉的景观示范街店招牌匾很多现状已经发生改变，依现状无法核定。综上，上诉人稀土高新区管委会以施工工艺发生变化，导致固定单价变更，以及实际工程量应以评审中心出具的《编制说明》作为依据为由，对被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司报送的15670506元的工程价款不予认可，但其并未提供充足的证据予以反驳，故应当承担举证不利的法律后果，一审判决认定案涉工程的工程价款为15670506元，核减已付工程款9700000元后，应予支持5970506元（15670506元-9700000元），并无不当。 关于违约金1567050元的问题，根据案涉《建设工程施工合同》第16.1条的约定，发包人未按照合同约定履行应付义务的承担总体造价额的10%的违约责任。原审被告稀土高新区执法局作为发包人未按照合同约定及时给付工程款，案涉工程的工程价款为15670506元，故中昱诚达建筑装饰有限公司请求支付其1567050元违约金的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。 关于责任承担的问题，根据包头市机构编制委员会文件的内容，原审被告稀土高新区执法局属于上诉人稀土高新区管委会的内设机构，一审判决认定稀土高新区执法局的民事责任应当由被告稀土高新区管委会承担责任，并无不当。原审判决生效后，已经履行完毕，原审被告稀土高新区执法局已经向被上诉人中昱诚达建筑装饰有限公司支付的工程款项可视为上诉人稀土高新区管委会的支付款项。 综上所述，稀土高新区管委会的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64564元，由上诉人包头稀土高新技术产业开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十五日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。