广东某某建筑工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0114民初583号

原告：广东**建筑工程有限公司，住所地广州市花都区花东镇凤凰村河生九队二巷六号二楼，社会统一信用代码91440114076307770。

法定代表人：安春先。

委托诉讼代理人：赖晓瑜，广东中佳律师事务所律师。

被告：***，女，1980年2月24日出生，汉族，住广州市花都区，

委托诉讼代理人：叶帆，广东南国德赛律师事务所律师。

原告广东**建筑工程有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月6日受理后，适用简易程序，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。原告广东**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赖晓瑜到庭，被告***及其委托诉讼代理人叶帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广东**建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判决原告无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额97378元；2、请求贵院判决原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金20126元。事实与理由：被告于2019年4月以入股的形式加入原告，成为股东，参与公司的日常经营、决策管理，并担任业务经理职务。原告曾多次向被告提出签订书面劳动合同事宜，但被告以其是股东，无须再签订书面劳动合同为由一直没有与原告签订书面劳动合同。被告系原告股东之一，并在原告处担任业务经理职务，当初双方约定被告的工资形式为基本工资5000元/月+业务提成，业务提成按年度进行核算，除花山医院雅居乐万科热橙卫生服务中心工程项目按工程项目回款额的1.5%计算提成外，其他工程项目按工程项目回款额的3%计算提成。截至2020年1月17日双方进行年度提成结算时，被告2019年度的工程项目回款总额合计人民币2536247.27元，根据双方约定，申请人2019年度的提成合计人民币56873.9478元。因被告在日常中有向原告预支款项、代收原告工程款项等，经账目核对、冲减后，在双方年度结算提成时原告只需再向被告支付38559元即可，原告已于2020年1月18日汇入被告的账户。2020年6月初，被告因个人原因于向原告提出辞呈，并要求原告为其办理退股事宜，因被告系股东之一，而且在日常中有向原告预支款项、代收原告工程款项等，往来账目多，原告向被告多次提出，将账目核对结算清楚，在账目核对过程中，被告提出以大包的方式进行结算，后双方在自愿、平等的基础上于2020年6月18日签订了《股东退股协议书》，就工资、提成、分红等达成一致意见：1、原告分两期退回***的股东出资款30万元；2、原告另外支付***25万元（包含其分红、提成、工资等）……。原告认为，原告与被告未能签订书面劳动合同的原因完全在被告，原告并无过错，原告无须向被告支付两倍工资；被告因个人原因向原告提出辞呈，根据《劳动合同法》规定，原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。基于以上事实与理由，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。事实和理由与起诉状一致。

案件事实

本院查明及认定如下事实：

一、双方劳动关系的基本情况。原告于2019年3月26日入职被告广东**建筑工程有限公司，工作岗位是销售经理，双方没有签订劳动合同，有购买社保，工作时间是标准时制，上下班不用打卡，工资发放是通过私人账户发放，工资组成为底薪5000元+提成，离职时间是2020年6月18日，双方签订退股协议书。原告公司是做装修工程的，被告工作内容是为公司跑业务。

二、关于被告的提成工资及作为统计平均工资的基数。

1、双方当事人均确认被告的业务提成总回款额是3649203.72元；

2、双方当事人确认品萃华工的回款316800元是被告在2019年6月前的业务，双方同意从总回款额中扣除；

3、被告离职后回款额634706.68元是否从总回款额扣除的问题。2020年6月24日回款296602.2元、2020年7月8日回款98010.51元、2020年7月30日回款43553.14元、2020年8月19日回款196540.83元，以上4项合计634706.68元是被告离职后到账的回款额，原告主张应该从总回款额中扣除，劳动者认为不能从总回款额中扣除。本院认为：1、被告离职后到账的工程款的业务是被告入职后离职前就已经完成的业务，这些回款应该作为被告的2020年度的回款并计算提成工资；2、根据双方签订的退股协议书约定，原告支付被告的股权转让款、分红、提成、工资等支付进度与原告收到部分工程款的进度挂钩，这充分说明原告对被告离职前尚未到账工程款的提成是认同的；3、双方对被告离职后回款额634706.68元从总回款额扣除的问题并无约定，提成属于工资的一部分，根据劳动争议案件关于工资的举证原则，本院采信劳动者的主张。综上对于原告主张将被告离职后到账的工程款634706.68元从总回款额中扣除的主张没有事实根据，本院不予支持。

4、关于提成的比例。双方确认除花山医院项目外提成是按回款额的3%进行计算，原告主张花山医院项目提成按照回款额的1.5%计算，被告主张按照回款额的3%计算。本院认为，1、原告工作人员将《提成统计表》通过微信发送给被告，从双方微信聊天记录也无法确认被告认可该《提成统计表》；2、原告向本院提交的由原告制作的《提成统计表》中一直都显示被告的业务提成比例是按3%计算，只有最后一项花山医院的备注中明确提成比例为1.5％，该表格为原告单方制作，被告对该项目提成比例为1.5%并不认可，现原告无法提供其他证据证明该项目被告的业务提成为1.5%，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，由原告承担举证不利的法律后果，本院确认该项目业务提成按回款金额的3%计算。

5、根据以上1-4项核算出被告的月均工资应为13331元（3649203.72元-316800元）×3%÷12个月+5000元）。

三、关于未签订劳动合同二倍工资问题。双方当事人均确认没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告依法应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资；双方确认被告于2019年3月26日入职原告处工作，于2020年6月18日离职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被告于2020年9月17日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告在2019年9月17日之前的请求已经超过了仲裁时效，原告应支付被告2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订劳动合同的的二倍工资。双方当事人均确认工资组成为基本工资5000元+提成。1、双方确认被告2019年9月18日至2019年9月30日的基本工资2068元、被告2019年10月至2020年2月每月基本工资均为5000元、被告2020年3月1日至2020年3月25日的基本工资4138元。2、双方确认被告2019年9月提成4473元、2019年10月提成1843元、2019年11月提成19364元、2019年12月提成1604元；3、原告认为被告2020年1月提成20242元，被告认为其2020年1月提成是39456元，本院认为，根据以上论述被告2020年1月提成为39456元；综上，被告2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订劳动合同的二倍工资为97946元（2068+5000+5000+5000+5000+5000+4138+4473+1843+19364+1604+39456）。鉴于***认可仲裁结果97378元，原告应支付被告2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订劳动合同的二倍工资97378元。

四、关于解除劳动关系经济补偿金问题。本院认为，双方当事人在2020年6月18日签订了《股东退股协议书》后就解除了劳动关系，被告主张为被迫离职，原告主张为被告主动离职，因双方均未向本院提供充分证据证明解除劳动关系的原因，依法应视为双方协商解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，原告应按被告的工作年限支付经济补偿金为19997元（13331元/月×1.5月）。

五、劳动仲裁情况：原告于2020年11月17日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委该委于2020年10月20日作出穗花劳人仲案（2020）2264号仲裁裁决书，原告不服该裁决书遂向本院起诉。

裁判理由与结果

为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、原告广东**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2019年9月18日至2020年3月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资差额97378元给被告***；

二、原告广东**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金19997元给被告***；

三、驳回原告广东**建筑工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费10元（原告已预交），由原告广东**建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审判员　　周海涛

二〇二一年三月十日

书记员　　林桂泽

汤晓敏