中煤浙江生态环境发展有限公司、中科建设开发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1703号

上诉人（原审原告）：中煤浙江生态环境发展有限公司。住所地：浙江省湖州市三天门。

法定代表人：夏明强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈仪宾，浙江六和（湖州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。

法定代表人：顾玮国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄燕，浙江素豪（象山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周莉莉，浙江素豪（象山）律师事务所律师。

原审被告：宁波铁工置业有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道大目湾新城御园聚才路61-63号。

法定代表人：吴晓飞，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。

上诉人中煤浙江生态环境发展有限公司（以下简称中煤公司）与被上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）、原审被告宁波铁工置业有限公司（以下简称铁工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

中煤公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判支持中煤公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由中科公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，从而导致适用法律错误。一、邹柳权虽然是案涉工程的实际施工人，但是在未经中煤公司同意或授权的情况下，其无权就案涉工程和中科公司进行结算。一审法院关于“中煤公司仅出借资质并净收4%管理费”和“邹柳权作为实际施工人当然有权就该工程和中科公司进行结算”的认定是错误的。理由如下：1.中煤公司是案涉工程的实际施工垫资方。2017年9月，中煤公司与中科公司签订了《建设工程施工桩基分包合同》，2017年11月至2019年9月，中煤公司合计支出31016150元，2018年1月至同年5月，收到中科公司支付的工程款25770000元，垫资缺口已有5246150元。其中2017年9月至同年12月，在中科公司分文未付的情况下实际垫资7762632.33元；2.邹柳权虽然是案涉工程的实际施工人，但是其无权与中科公司进行结算。（1）根据合同的相对性原则，中科公司是发包人，中煤公司是承包人，应当由中科公司和中煤公司进行结算，然而本案中法院认定的结算是中科公司的实际施工人赖服君与邹柳权之间进行的，是无合同关系的两方之间的结算，明显突破了合同的相对性。（2）2019年1月底，邹柳权拿“结账支付单”给中煤公司盖章，中煤公司明确告知邹柳权不同意结账支付单的结算内容，所以并未盖章。（3）邹柳权在中煤公司不同意的情况下擅自签字，其行为违背了中煤公司的真实意思，且该行为并未获得中煤公司的同意或授权以及事后追认，应属无效。（4）虽然赖服君是中科公司认可的实际施工人，但其与邹柳权私下进行结算，实际上是绕过了发包人和承包人，将个人之间的债权债务混同在工程结算的私人清算之中，而不是真正的工程款结算；二、根据合同约定，中科公司作为发包人应当向承包人中煤公司支付工程款，而中科公司却主张将其已向实际施工人邹柳权支付的工程款予以抵扣，依法不应当支持。即使法院支持抵扣，那么抵扣的范围也应当限于中科公司实际支付给邹柳权的工程款，对于其他并非用于涉案工程而支付的款项不能抵扣，同时，中科公司应当提供充分的证据证明其实际支付的工程款金额。一审法院在中科公司未提供支付凭证、施工联系单等有效凭证的情况下，仅凭一份赖服君和邹柳权签字的结账支付单，就对14项总计15888844元款项在应付工程款中全部予以抵扣，显然是错误的。1.中煤公司和中科公司在合同中明确约定了工程款的结算方式，即“款项打入湖州中煤地质工程有限公司账户”，中科公司在明知且未经中煤公司同意的情况下，违背合同约定向邹柳权付款的行为构成严重违约；2.中科公司未提供充分有效的证据证明对账单上的款项确实用于涉案工程，对于部分属于工程款范围的扣减项，应当在中科公司和中煤公司最终结算时一致确认，而不是由赖服君和邹柳权随意决定。（1）中煤公司并不认可以下7项对应工程款的扣除：第2项扣格构柱、第3项扣钢板桩、第5项扣项目部替桩基单位完成工作量、第6项扣桩偏位增加基础梁及承台加大增加底板混凝土、第7项扣南侧12根围护桩钻孔灌注桩、第8项扣西侧单轴水泥搅拌桩只完成10%工作量、第9项扣由于立柱桩作废导致型钢立柱插入报废，造成项目部多损失一个立柱桩。上述7项抵扣内容是有关实际施工量的，而实际上中科公司与中煤公司，中科公司与宁波铁工置业有限公司都未进行最终结算，该7项内容是否应当扣除、扣除金额是多少，需要双方以实际工作量来核算，在最终结算中确认。（2）第4项项目部管理费20%的扣减无对应的证据证明，也无事实和法律依据。根据中煤公司和中科公司之间的《建设工程施工桩基分包合同》第五条第3款的规定，项目管理费是15%，邹柳权在未经中煤公司同意下，擅自同意项目管理费为20%是无效的，损害了中煤公司的合法权益。（3）第10项扣嘉兴市嘉泥建材有限公司水泥材料款130万元，中科公司并未提供相应的证据证明。（4）第11项扣浙江鸿晨建设有限公司（以下简称鸿晨公司）120万元，根据一审法院查明的事实能够证明120万元保证金未经中煤公司账户，也未经中煤公司同意擅自转给了邹柳权及其儿媳。很显然，该120万元最终并未用于涉案工程，不应当作为工程款抵扣。事实上，鸿晨建设的工程款全部是由中煤公司支付的，在一审中中煤公司已经向法院提交了全部转账凭证。（5）第12项扣桩基劳务人工费721600元，中科公司并未提供相应的证据证明。（6）第13项扣现场借款144万元和第15项扣利息20万元，虽然中科公司提供了借条一张、收条三张，但是借条和收条均系复印件，一审法院对该组证据不作认定，更说明144万元借款和利息20万元缺乏真实性，与涉案工程无关，不应当抵扣。即使法院认可邹柳权作为实际施工人与赖服君进行结算，双方结算的范围也仅限于工程款，邹柳权和赖服君无权绕过中煤公司和中科公司之间的建设工程施工合同项下的权利义务就其他无关款项进行抵扣，也无权对不确定的款项进行扣减，更无权突破合同的约定擅自扣减项目管理费。综上，邹柳权的实际施工人身份和中煤公司出借资质的承包人身份与一般意义上的实际施工人和承包人是有巨大区别的。中煤公司在涉案工程中是实际投入资金的承包人，这也是中煤公司和中科公司明确约定工程款必须支付至中煤公司的原因所在。一审法院仅凭邹柳权的实际施工人身份就对其签字的内容作出全部不利于中煤公司的认定，一审判决实际上是对邹柳权作为实际施工人权限的无限扩大，是对实际施工人的过度保护，严重损害了中煤公司的合法权益。

中科公司辩称，一、原审法院根据查明的事实，并以此认定案外人邹柳权挂靠中煤公司，从中科公司处承接涉案工程项目，并负责具体施工，中煤公司出借资质并且收取4%的管理费，案外人邹柳权作为实际施工人，作为权利义务的实际承担主体有权就涉案工程和中科公司进行结算，该事实认定清楚。第一，在2019年承接涉案项目工程前期，是邹柳权与中科公司洽谈并就工程承包内容等进行协商，正因为邹柳权个人没有资质，不能承接项目，邹柳权才最终找到有资质的中煤公司进行挂靠，并由中煤公司出面与中科公司签订合同。2019年9月5日，中科公司于中煤公司正式签订《建设工程施工桩基分包合同》一份，后邹柳权于2019年9月22日与中煤公司签订《内部施工协议》一份。第二，邹柳权与中煤公司签订的协议虽名为内部施工协议，但实为挂靠协议。根据该协议第五条“甲方按乙方完成相关区域结算价的4%向乙方净收管理费，乙方结算价的核定以工程最终审计价为依据……”，中煤公司净收4%管理费，证明了邹柳权与中煤公司是挂靠关系。与此同时，该协议第九条约定“乙方为甲方与发包人所签订‘总包合同’的履行人，全面履行‘总包合同’中的各项内容，特别是总包合同中的乙方责任及违约责任，如有违约造成的经济损失全部由乙方承担”。权利与义务应当对等，邹柳权全面履行总包合同中各项内容，中煤公司只收取管理费，这进一步证明了邹柳权与中煤公司之间是挂靠关系，邹柳权是实际施工人。实际施工人是权利义务的实质主体，有权结算，而全面履行合同内容自然也包括了工程造价的结算，这说明邹柳权是有权结算的。在实际施工过程中，也确实所有的具体事项都是邹柳权在实施和履行，包括人工工资的支付、工程价款的结算等。所以，一审法院关于邹柳权挂靠中煤公司承接涉案项目工程，作为实际施工人及涉案工程权利义务的实质承担主体，有权就该工程和中科公司进行结算的事实认定清楚，适用法律正确；二、关于中煤公司提出的第二项上诉理由，认为中科公司与邹柳权之间的结账单不真实，系中煤公司毫无根据的主观臆想。中科公司与邹柳权的结账支付单真实合法有效。如上所述，邹柳权是实际施工人，是权利义务的实质承担者，其有权结算，故该结算单是双方对账后的真实意思表示，合法有效。而且，双方是以4200万元暂定价结算，如果不真实，双方完全可以按照4000万元的合同暂定价结算。关于施工过程中实际未施工部分，由中科公司代为施工、中科公司垫付等14项抵扣项，不论从客观事实还是情理上来讲，均应作相应的抵扣，中科公司代施工还得支付工程款，不合情理；邹柳权作为有权结算人，对施工过程中产生的应付账款，也就是中科公司垫付的款项（应付工程款）进行核对清算，并在应收账款中进行抵扣核销，这是正常的财务处理行为，在财务处理上，收到“支付工程款”的形式有多种多样，有实物抵扣、往来账抵扣，只要双方认可后，在财务上都作增加“工程款收入”处理，视作收到“支付工程款”。又因为邹柳权有权与中煤公司进行结算，经双方签字确认的结账单是真实的意思表示，合法有效，该结账支付单本身就是财务凭证，可以进行财务处理。且抵扣项中所有的抵扣均与涉案工程施工有关，这也与建筑行业的习惯作法、实际施工人的结算方式等相符，不存在中煤公司所谓的私人清算。因为赖服君是中科公司的工程结算代表，邹柳权是实际施工人，双方对此都是认可的，所以结算主体双方认可的抵扣项在结算过程中进行抵扣，是合法有效的。更重要的是，至于要不要抵扣，抵扣多少，实际上均不影响中煤公司的利益，因为中煤公司是按照涉案工程结算价净收4%管理费，工程暂定价4200万元，中煤公司即按照4200万元的4%收取管理费，不因各项施工抵扣而发生变化，发生抵扣影响的是实际施工人邹柳权的权益。所以，中煤公司也无权对实际施工人对自己施工的确认结算提出“抵扣事项依据不足、缺乏真实性、不得全部抵扣”等异议，这是越俎代庖的行为，该主张是无效、无理的，也是不合法的。中煤公司在一审中认可以邹柳权与中科公司的4200万元结账支付单进行结算，现在却对结账单中的其他明细项不予认可，并以此为由提起上诉。中科公司认为中煤公司是自相矛盾的。因为暂定价4200万元与其他明细项才组成一个完整的结账单，中煤公司不能仅对自己有利的部分予以认可，其余部分就不认可。并且，中煤公司在一审中据以要求支付其主张的18375220.24元工程款诉请的依据，即投标报价汇总表，一审法院不予认定。一审中同意以4200万元的结账单结算，现又否认该账单并提起上诉，那么中煤公司主张中科公司支付工程款的依据到底是什么。综上，中科公司认为一审认定邹柳权挂靠中煤公司自中科公司处承接涉案项目工程，并负责具体施工，中煤公司出借资质并净收4%的管理费，案外人邹柳权作为实际施工人及涉案工程权利义务的实质承担主体，有权就该工程和中科公司进行结算。该事实认定清楚，适用法律正确。

铁工公司辩称，一审法院并未支持中煤公司提出的要求铁工公司承担责任的诉请，且中煤公司的上诉状中列明铁工公司也是原审被告，具体事实与理由中也未涉及铁工公司，因此铁工公司对中煤公司的上诉事实与理由不作答辩。但因中煤公司的上诉请求是要求改判并支持其在一审的全部诉请，故针对中煤公司的相关诉请和一审判决答辩如下：1.一审法院驳回中煤公司要求铁工公司承担责任的诉请是正确的，本案中，中煤公司不是实际施工人，其突破合同的相对性原则起诉铁工公司没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确发包人只有在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人或非法人或包工头等民事主体，认定标准是严格明确的。该条款的适用范围不得随意扩大。中煤公司在上诉状中也认可涉案工程的实际施工人是邹柳权，因此，一审判决对相应的事实认定清楚，法律适用正确。2.一审法院作出中煤公司就涉案桩基、围护工程的折价或拍卖款享有优先受偿权的判决是错误的。中煤公司是分包人，依据浙江省高院的有关规定，在建设工程施工合同无效的情形下，分包人或实际施工人完成了约定的义务，且工程质量合格的，在总承包人或者转包人怠于行使优先受偿权时，就其承包的工程在欠付工程价款情况下可以享有优先受偿权。即分包人可主张优先受偿权的前提条件是建设工程施工合同无效，且总承包人怠于行使优先权，而发包人又欠付工程价款。涉案施工合同是有效的，也无证据证明发包人欠付工程款，因此一审判决对该部分事实认定不清，适用法律错误。3.一审判决一方面认为中煤公司有关要求铁工公司承担责任的诉请缺乏依据，不予支持，另一方面又认为中煤公司对铁工公司的工程项目享有优先受偿权，造成一审判决前后矛盾。综上，请求二审依法驳回中煤公司对铁工公司的全部诉请。

中煤公司一审诉讼请求：一、中科公司支付中煤公司工程款18375220.24元，并支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年7月31日起计算至实际付清之日止的逾期付款利息；二、铁工公司在欠付中科公司工程价款范围内对上述付款义务承担清偿责任；三、确认中煤公司在中科公司、铁工公司上述应付款项范围内对案涉“大目湾新城23-04（B）地块”建设项目折价或拍卖款享有优先受偿权；四、中科公司承担中煤公司为实现债权而支付的律师代理费25万元；五、本案诉讼费、保全费、保全担保费11000元、评估鉴定费等全部诉讼费用均由中科公司承担。庭审中中煤公司将第一项诉请的利息起算时间变更为2018年12月26日。

一审法院认定事实如下：2017年6月16日，铁工公司（发包人）和中科公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中科公司承建象山大目湾新城23-04（B）地块住宅小区项目工程，工程内容包括场地平整、土建、安装、规划红线范围内的室外总体工程等，并就相关权利义务进行了约定。

2017年9月5日，中科公司（承包人，甲方）和中煤公司（分包人，乙方）签订《建设工程施工桩基分包合同》一份，载明分包工程为大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程，合同价暂定4000万元，按实结算，工期为总日历天数55天，以甲方领到施工许可证之日作为正式开工之日，乙方项目经理高贤平驻现场全面负责管理（项目经理职责仅限于现场质量、安全等相关工作）。结算方式为：结合甲方和发包人签订的施工总承包合同、补充协议结算方式执行，按结算造价下浮15%，款项打入乙方（中煤公司）账户。付款方式为：乙方自愿施工至设计范围内全部桩基、围护工程量完成后，次月上报结算书，甲方按其核准后的造价支付至70%，余款待甲方完成至地下车库结构顶板砼浇捣结束次月一次性结算并付清（不超过2018年12月25日）。

2017年9月22日，中煤公司（甲方）和案外人邹柳权（乙方）签订《内部施工协议》一份，约定将涉案桩基、围护工程交给邹柳权组织施工，一切费用以及各种原因导致的风险费用包括税规费由邹柳权自行承担，中煤公司按结算价的4%净收管理费。

2017年12月，涉案桩基、围护工程完工。2018年1月17日至2018年5月9日，中科公司向中煤公司支付六笔工程款共计2577万元。

2019年1月28日，中科公司的代表赖服君和案外人邹柳权签字确认结账支付单一份，载明：1.案涉桩基、围护工程的工程款暂按4200万元计（以发包方最终结算为准）；2.扣格构柱350630元；3.扣钢板柱（如以后发包方结算来，补点给老邹8万元，如以后算来不足，按比例补）440639元；4.扣项目部管理费20%为8241746元；5.扣项目部替桩基施工单位完成工作量68万元；6.扣桩偏位增加基础梁及承台加大增加底板混凝土759662元；7.扣南侧12根围护桩钻孔灌柱桩[CTZ-1]Φ600未施工（如以后发包方结算来，双方协商）75042元；8.扣西侧单轴水泥搅拌桩只完成10%工作量[扣除90%工作量]（如以后发包方结算来，双方协商）475715元；9.扣立柱桩作废导致型钢立柱插入报废造成项目部多损失一个立柱桩3810元；10.扣嘉兴市嘉泥建材有限公司水泥材料款130万元；11.扣鸿晨公司）工程款120万元；12.扣桩基劳务人工费721600元；13.扣现场借款（领现金）144万元；14.扣已付工程款2577万元；15.扣利息20万元；16.扣减合计41658844元，余341156元。

本案审理过程中，中煤公司申请就涉案桩基、围护工程的工程造价进行鉴定，后又撤回申请，并同意暂按4200万元进行结算。

另查明，关于上涉结账支付单的序号11所涉鸿晨公司120万元，中煤公司称其与鸿晨公司之间结算的工程价款均由其自行支付，该节情况已由（2019）浙0225民初4112号鸿晨公司诉中煤公司建设工程施工合同纠纷案的民事调解书所确认。在该案调解过程中，鸿晨公司并未提及上涉120万元款项支付情况。而中科公司则称系其受指示于2017年9月5日由其工作人员陈岳的银行账户转账120万元至鸿晨公司法定代表人李福连银行账户，并提供鸿晨公司开具的收据复印件一份。该收据开具时间为2017年9月4日，交款单位载明为中煤公司、邹柳权，金额载明120万元，交款事由载明象山23-04B地块型钢押金，收据上加盖鸿晨公司财务专用章并备注“以收款卡号收到此款后有效”。

该院为此向（2019）浙0225民初4112号建设工程施工合同纠纷案的鸿晨公司委托诉讼代理人询问，其回复称，因其和中煤公司签订合同之前即被要求进场，其遂提出支付押金120万元，后合同签订，其于2017年9月就将该120万元返还给了邹柳权（转账给邹柳权40万元，并应邹柳权指示转账给其儿媳80万元）。

又查明，关于涉案桩基、围护工程的承接过程，中煤公司称系因案外人邹柳权与赖服君认识的缘故将该工程介绍给中煤公司，中煤公司对工程作调查了解后与中科公司签订分包合同，具体施工则交由邹柳权负责；中科公司则称前期洽谈即由邹柳权进行，后由中煤公司出面和中科公司签订分包合同。

一审法院认为，结合查明事实，案涉桩基、围护工程实则由案外人邹柳权挂靠中煤公司自中科公司处承接，并负责具体施工，而中煤公司仅出借资质并净收4%管理费，邹柳权作为实际施工人，作为该工程权利义务实质承担主体，当然有权就该工程和中科公司进行结算。故本案中，中煤公司主张中科公司向其支付欠付工程款18375220.24元（51935553.23元×85%-2577万元）及相应利息，与查明事实不符，该院不予支持。中科公司抗辩按照其和实际施工人邹柳权的结算支付中煤公司欠付工程款341156元，该院予以采信，中科公司并应自2019年1月28日结算之日起支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。中煤公司主张铁工公司作为发包人在欠付中科公司工程款的范围内对其承担责任，但法律规定发包人系在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非对被挂靠单位承担责任，故中煤公司该诉请，缺乏依据，该院不予支持。中煤公司主张优先受偿权，符合法律规定，且行使优先受偿权的期限为六个月，自应当给付建设工程价款之日起算，而分包合同约定工程款结算及付清时间不超过2018年12月25日，中科公司和实际施工人邹柳权结算时间为2019年1月28日，故中煤公司于2019年3月向该院起诉并主张优先受偿权，并未超过行使期限，对于中煤公司的该诉请，应予以支持，但折价或拍卖范围仅限于涉案桩基、围护工程。中煤公司主张律师代理费、保全担保费，缺乏依据，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，作出如下判决：一、中科建设开发总公司于该判决生效后五日内支付中煤浙江生态环境发展有限公司象山大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程的欠付工程款341156元，并支付逾期付款利息损失[自2019年1月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止]；二、中煤浙江生态环境发展有限公司就象山大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程的折价或拍卖款，在欠付工程款341156元范围内享有优先受偿权；三、驳回中煤浙江生态环境发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137043元，由中煤浙江生态环境发展有限公司负担130579元，中科建设开发总公司负担6464元。保全费5000元，由中煤浙江生态环境发展有限公司负担2758元，中科建设开发总公司负担2242元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，中煤公司自中科公司处分包了涉案大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程后，其将该工程交由案外人邹柳权组织施工。结合在案证据及各方当事人的陈述可知，中煤公司与邹柳权之间名为内部承包、实为挂靠关系。因此，挂靠人邹柳权作为上述工程的实际施工人，其有权就涉案工程款进行结算。虽中煤公司以邹柳权未经其同意或授权为由主张其无权与中科公司结算，但依据不足，故一审法院未予支持中煤公司之该项诉称，并无不当。关于抵扣款项，案外人邹柳权与中科公司在2019年1月28日形成的结账支付单中已予以明确，而该结账支付单系双方当事人的真实意思表示，其合法有效。一审法院据此认定相应的工程抵扣款项，依据充分，亦无不当。至于中煤公司在一审中提出的有关律师代理费、保全担保费的诉请，因依据不足，故本院难以支持。

综上所述，上诉人中煤浙江生态环境发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费131570元，由上诉人中煤浙江生态环境发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　郑　辉

审判员　俞灵波

审判员　赵保法

二〇二〇年七月六日

书记员　陆　琼