***与**等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民再9号 上诉人(一审原告）：***，男，1980年11月24日出生，汉族，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北京潞隆建筑工程有限公司，住所地北京市通州区永顺村35号6幢253号。 法定代表人：**，董事长 被上诉人（一审被告）：**，男，1986年12月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：***，北京智观**律师事务所律师。 一审被告：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区*****。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，中交一公局集团有限公司员工。 上诉人***与被上诉人北京潞隆建筑工程有限公司（以下简称潞隆公司）、被上诉人**、一审被告中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，***不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院作出的（2022）京0115民初5138号民事判决书，发回重审或改判支持***的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及其他一切费用由潞隆公司、**承担。事实与理由：一审法院认定**已经向***支付913636元工程款的事实存在错误，对借款单的认定并未查证支付事实是否发生，是否属于案涉工程款项的支付行为；潞隆公司、**提交的证据在本案原审中已具备调取和提交条件，却未向法院提交，本次诉讼中不应作为新证据认定。 潞隆公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求及事实和理由。 **辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求及事实和理由。 中交公司述称，同意一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令潞隆公司、**、中交公司连带向***支付工程款1503273元；2.判令潞隆公司、**、中交公司连带向***赔偿延期支付工程款的资金占用成本损失（以欠付工程款1503273元为基数，自2018年11月30日起算，按照同期人民银行贷款利率为标准，直至款项全部清偿完毕之日止）；3.判令潞隆公司、**、中交公司连带向***支付增量部分（零工242500元，材料费300000元）共计542500元；4.判令潞隆公司、**、中交公司连带向***赔偿延期支付增量部分款项的资金占用损失（以欠付工程款542500元为基数，自2018年11月30日起算，按照同期人民银行贷款利率为标准，直至款项全部清偿完毕之日为止）；5.本案的诉讼费及其他相关费用由潞隆公司、**、中交公司承担。 一审法院认定事实：首都地区环线高速（通州-大兴段）工程的项目法人是北京首都环线高速公路有限公司。中交公司称涉案工程项目就是由北京首都环线高速公路有限公司发包，中交公司是总承包方。 2018年6月9日，甲方中交公司首都环线高速公路第六分部（原企业名称：中交第一公路工程局有限公司）与乙方潞隆公司签订《劳务分包合同》，约定将中交公司首都环线高速公路第六分部的主线收费站室内外装饰装修（一标段）工程分包给潞隆公司。分包内容为主线收费站：职工餐厅，员工***及活动中心，养护工区主楼，材料库、车库（消防水池），门卫室室内外装饰装修工程（一标段）。劳务内容包括但不限于楼地面工程、内墙面、柱面及零星抹灰、外墙面、柱面及零星抹灰、天棚工程、腻子、涂料工程、室外坡道、台阶、散水工程、保温工程等。建筑面积为7965平方米，合同形式为劳务分包，合同含税总价为4143203.19元，最终以实际完成的结算款（含增值税）为准，合同价格为固定综合单价，计划工期自2018年6月10日至2018年6月25日，缺陷责任期为工程整体竣工后24个月，保修期从工程竣工验收合格之日起算，按建筑工程质量管理条例和设计文件规定的该工程合理使用年限，但不低于法定最低保修年限。该合同中显示，**是潞隆公司授权的委托代理人。潞隆公司的建筑业企业资质证书显示其具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，潞隆公司的营业执照显示其营业范围包含劳务分包。 2018年6月19日，甲方潞隆公司与乙方**签订《劳务合作协议书》，约定由乙方负责中交公司首都环线高速公路第六分部的主线收费站室内外装饰装修（一标段）工程的外墙保温涂料工程，包括100厚外墙岩棉板保温、30厚保温砂浆、外墙抹灰玻纤网砂浆找平、外墙真石漆涂料、雨棚下涂料。约定工期2018年6月20日至2018年8月20日，总工期62日。合同价款采用固定单价，外墙岩棉板保温单价120元/平方米，工程量6328平方米；30厚保温砂浆单价22元/平方米，工程量742平方米；外墙抹灰玻纤网砂浆找平单价25元/平方米，工程量6530平方米；外墙真石漆涂料39元/平方米，工程量6656平方米；雨棚下涂料9元/平方米，工程量333平方米。合同总价款1201515元，最终总价以实际发生工程量进行结算。 2018年12月28日，甲方中交公司与乙方潞隆公司签订《最终结算协议》，约定由乙方施工的主线收费站室内外装饰装修工程（一标段）现已全部完工，双方一致认可的最终结算款为4128327.32元，包含但不限于工程款、奖罚金、临时用工、设备费用、质保金、保留金、主合同外临时增加工程量费用等各项费用在内。扣除质量保证金123849.82元、农民工工资偿付保证金82566.54元（合计扣除206416.36元），甲方应支付乙方工程款3921910.96元。中交公司提交付款凭证，证明其除质量保证金外，已经支付潞隆公司工程款4004477.50元。 2019年8月3日，甲方潞隆公司与乙方**签订《最终结算确认协议》，双方一致认可外墙保温及真石漆劳务作业总结算款为1196356元，甲方已全部支付完毕。 ***主张其从潞隆公司处承包了位于北京市大兴区采育镇***首环高速项目南区外墙工程，并与潞隆公司口头约定，外墙酚醛保温板和外墙保温颗粒涂料的价格均为每平方米200元，***石漆的价格为每平方米100元，工程总价款为1503273元。**主张其从潞隆公司承包涉案工程后，转包给了***实际施工，双方口头约定的是每平米110元。因双方对于工程价款发生争议，原审时，经***申请，法院委托北京典方建设工程咨询有限公司进行鉴定，2021年4月14日该鉴定机构出具鉴定意见书。鉴定意见书中双方确定部分工程造价为939466.76元，争议部分工程包括外墙酚醛保温板（养护工区主楼、门卫室）、机房外墙颗粒找平层、雨棚下颗粒涂料。双方对争议部分工程的施工厚度和施工方法存在争议，鉴定机构依据现有资料及勘验无法确定，故针对双方各自主张的施工厚度和方法分别出具造价，即***主张争议部分工程造价总计为163554.98元，**、潞隆公司主张争议部分工程造价总计为117268.37元。本案庭审中，***主张涉案项目被告方指定的对接人***在与***的微信聊天记录中确认了施工单价，因此应当按照该单价进行计算，**、潞隆公司对***主张的单价不予认可。**、潞隆公司认可该鉴定意见，因争议部分差额不大，认可原审时酌情判处的数额。 **主张，其已分8次支付***工程价款共计913636元。分别为：1.2018年6月29日，支付***现金20万元，***在“首环项目外墙保温班组（包工包料）”工程款借款单上签字，该单据右上角注明“现金支付讫”。2.2018年8月31日，支付***现金5万元，***在“首环服务区外墙保温班组”工程款借款单上签字，该单据注明“现金付讫”。3.2018年8月31日，**指示***向***转账5万元。4.2018年11月29日，中交公司向***作为法定代表人的北京巅峰伟业保温建材有限公司（以下简称：巅峰伟业公司）支付购买***的价款363636元。**主张其曾经挂靠在***的巅峰伟业公司，向中交公司供应***，由巅峰伟业公司出面签订合同并收取价款。但***是**采买后交付中交公司的，并非***提供的，因此***在收到了中交公司支付的***价款后应当还给**。但鉴于**将本案工程转包给了***应当支付***价款，故直接以***收到的***价款相互冲抵。当日，***在“首环项目外墙保温队”工程款借款单上签字，借款单金额为363636元，该单据注有“走石材物资款”“石材款支付”“现金付讫”字样。5.2019年2月1日，**指示***向***账户转账14万元，备注为“首环工地工资”。6.2019年2月5日，**指示***向***手下工人***转账6万元。7.2019年2月17日，**指示***向***转账2万元。8.2019年8月2日，**指示***向***转账3万元。 ***主张，潞隆公司将涉案工程转包给***时，除了让***做外墙保温板和外墙涂料这些主项目外，还让***做了很多零工，如修复外墙破损、搬运码放材料、清理垃圾等。这部分增加的项目，***的工人都按照要求做了，且使用了自己的材料如板子、钉子、网格布、沙袋等等，这部分人工费和材料费增项共计542500元也应支付给***。***认为，**前述所称的第3笔、第5笔、第6笔、第7笔、第8笔付款，共计30万元，均是结算的零工款，并非结算的主项目工程款。***认为，**前述的第1笔付款未真实发生，***从未收到过20万元现金，***在借款单上签字时只有20万元金额的字样，其余的日期、借款单位、理由处均为空白，也没有现金付讫字样。***认为，**前述的第2笔付款与第3笔***转账5万元是同一笔，***收到转账5万元后，按照***的要求签了借款单，***签字时借款单上只有金额5万元，其余处均为空白。***不认可**前述第4笔付款与本案有关，其认为其与中交公司签订有***采购合同，中交公司支付的***价款与本案无关，其在借款单上签字的时候依旧是只有金额，其余均为空白。 中交公司认可该公司确系与***的巅峰伟业公司签订了***采购合同，该合同也已经实际履行完毕，中交公司支付了价款363636元，该价款并不包含在其与潞隆公司的工程款项结算中。 本案原审时，***并未主张其除了做外墙保温板和外墙涂料项目外，还承担了零工作业。***称，原审时候之所以没有主张零工费，是因为就零工款项问题在起诉之前已经与***结算完毕，但现在***不认可已经支付的钱是零工费，只能增加零工费的诉讼请求。本案庭审中，潞隆公司、**申请***出庭作证。证人***出庭，自称是**雇佣的施工现场管理人员，其称***承包的项目是包工包料的，不存在零工工作，其按照**的指示，共计安排向***支付过90万元左右工程款，20万元现金和5万元现金都是经其手发放给***的，其与***微信聊天记录中所说的价格与本案工程无关。***对***的证言不认可，***认为***既然自述**是其老板，那么原审时**完全可以让***出庭说明款项情况，原审时**过了举证期限而不举证，应当承担举证不能的不利后果，且***对于原审程序全部知晓，原审时***诉讼的每一个步骤都向***汇报，***也对***的诉讼很支持，甚至连诉讼费***都支付了一半，所谓借款不过是***与***闹翻后的自圆其说，且***和***之间的经济往来不仅限于涉案工程，***说自己与***之间不存在个人之间往来明显与事实不符。 一审法院认为，本案争议焦点有三，一是工程价款支付主体是谁；二是***所施工工程的工程价款是多少；三是已支付工程款以及未付工程款是多少。 关于争议焦点一，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中中交公司作为总承包人，将劳务项目分包给具有劳务分包资质的潞隆公司，双方签订的《劳务分包合同》合法有效。之后潞隆公司将其从中交公司承包来的工程中的外墙保温及真石漆劳务部分分包给**，**本人并无施工资质，该分包行为属于违法分包，双方之间签订的《劳务合作协议书》应属无效。此后**又将其从潞隆公司处承包来的外墙保温及真石漆劳务作业转包给了***，***本人并无施工资质，该转包行为属于非法转包，***与**之间的口头转包合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的价款并无法律依据。因此***仅可向合同相对方**主张支付工程价款，其向潞隆公司和中交公司主张工程款的诉讼请求，法院不予支持。 关于争议焦点二，***和**对于工程价款存在争议，但双方之间系口头合同，对工程单价并无书面约定，现亦不能提交证明工程单价的有力证据。本案原审时，鉴定机构出具的鉴定意见中显示，双方无争议部分的工程造价为939466.76元，有争议部分系双方对施工厚度和施工方法有争议，但双方对于争议部分工程施工厚度、施工方法均未提交证据证明，且鉴定机构依据现有资料及勘验亦无法确定双方争议部分价值，因此法院酌情确定争议部分的工程款为140411.68元，故***所施工的工程造价合计为1079878.44元。 关于争议焦点三，***和**对已支付工程款数额有争议。***主张**已付的30万元均是零工款，并非外墙保温和涂料款项，但***未提交证据证明其所承包的工程项目中包含其所主张的零工增项，因此法院对其主张的零工增量部分不予支持，**已支付的30万元应属于本案工程款。***主张20万元现金和5万元现金其没有实际收到，但***在借款单上签了字，其作为完全民事行为能力人应知晓在借款单上签字的后果，现借款单上明确写明款项为首环项目或首环服务区外墙保温项目，有现金付讫字样，***主张其签字时除了金额其余均为空白，并无证据证明，法院对其没有实际收到这25万元款项的主张，不予支持。关于中交公司支付给巅峰伟业公司的***石材款363636元，**主张***同意抵扣应付工程款，***虽然不予认可，但***在借款单上签字，该借款单依旧为首环项目外墙保温队工程款项目，金额也与中交公司支付的金额相同，且标注有走石材款字样，***主张其签字时除了金额其余均为空白，并无证据证明，法院不予采信，该笔石材款应视为***同意抵扣应付工程款。故**已共计支付***工程款913636元，**尚欠***工程款166242.44元。**欠付工程款的行为，给***造成资金占用损失，***有权要求**支付利息。***称其自2018年11月30日开始索要工程款，应从该日计算利息，但***与**之间并无书面的利息约定，双方也无证据证明涉案工程是何时交付的。考虑到中交公司与潞隆公司已经在2018年12月28日完成了整个收费站装修工程的结算，法院认定从该日起**应当支付完毕尚欠***的全部工程价款。 一审判决：一、**于判决生效之日起十日内，支付***工程款166242.44元；二、**于判决生效之日起十日内，支付***工程款利息（以166242.44元为基数，自2018年12月28日起算至实际付清之日止，在2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交《防水保温工程施工合同》、***于2021年10月15日与***的通话录音及文字稿，用以证明巅峰伟业公司与中交公司就首都地区环线高速公路工程约定的单价为每平米200元，***对本案原审知情。关于《防水保温工程施工合同》，潞隆公司、**不认可真实性及证明目的，中交公司对真实性无法确认。关于录音及文字稿，潞隆公司、**、中交公司无法确认真实性，不认可证明目的。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为**是否已经向***支付了913636元工程款。**主张其已经分8次支付***工程价款共计913636元，并提交了由***作为借款人签字的借款单、银行交易明细等证据予以证明。一审细致审查每笔账款后，均进行了综合分析，最终认定**已向***共计支付913636元工程款，不存错误，本院二审不持异议。***提交的证据及陈述不能证明其上诉主张，本院对其上诉理由不予采信，对其上诉请求予以驳回。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21284元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　江慕南 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月七日 法官助理　蒋　媚 书 记 员　***