江苏科恒地质勘查工程有限公司与南京利顺基础工程有限公司运输合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3250号

上诉人（原审被告）：南京利顺基础工程有限公司，住所地在南京市高淳区桠溪镇上谷路129号3幢307室。

法定代表人：丁义平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐军阳，江苏苏南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏科恒地质勘查工程有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道文靖路89号。

法定代表人：严江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：芮其洲，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。

上诉人南京利顺基础工程有限公司（以下简称利顺公司）因与被上诉人江苏科恒地质勘查工程有限公司（以下简称科恒公司）运输合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人利顺公司的委托诉讼代理人甘庆林、徐军阳，被上诉人科恒公司的委托诉讼代理人芮其洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回科恒公司一审诉讼请求，并由科恒公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决错误认定梁某与科恒公司之间未签订书面的协议，亦无其他书面证据证明双方系合伙关系的事实。自2009年以来，梁某一直与科恒公司及其法定代表人严江合作，对外承揽土方工程业务，且大多业务由梁某承揽，第三方直接向梁某支付款项，梁某在提取部分人工费用后将款项付至科恒公司指定的会计银行卡，并向会计出具预支费用凭证。该合伙关系为业内人士众所周知，不能因为双方未签订书面的合作协议而予否认。2.一审判决错误认定梁某无权代表科恒公司对外收款。在之前的众多项目中，均由科恒公司提供收款收据，由梁某代表科恒公司对外收款，第三方亦知晓梁某代表的是科恒公司，尤以春节之前的收款为最。一审中，科恒公司否认授权梁某对外收款，是因为双方于2016年后终止合伙，科恒公司回避结算。而案涉工程发生在2015年间，梁某代表合伙体对外收款的行为符合双方之前的交易习惯和操作模式，应当认定梁某有权代表科恒公司外收取款项。

科恒公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回利顺公司的上诉请求。事实和理由：科恒公司与梁某之间并不存在合作关系，梁某于2014年至2015年期间为该公司介绍业务，其角色相当于中间人、介绍人。梁某的行为系其个人行为，无权代表科恒公司将对利顺公司享有的债权抵销利顺公司对梁某个人享有的债权。

科恒公司向一审法院起诉请求：利顺公司支付运费74810元。

一审法院认定事实，2015年5月28日至2015年12月23日期间，科恒公司为利顺公司运输土石方，共计产生运费124810元，利顺公司已支付5万元，并出具利顺公司运输明细表两份予以确认。

一审中，利顺公司申请证人梁某出庭作证，其述称：2009年至2015年期间梁某与科恒公司合作做土石方，合伙期间未签订书面协议，2015年双方结算了尾款，此后不再合作。案涉运费确实是其收取，其和别人合作的工地上使用了利顺公司的车运送土石方，其与利顺公司经结算双方运费相互抵销，该笔收款其未与科恒公司进行结算，其向利顺公司收款亦无科恒公司的授权。

一审法院认为，科恒公司与利顺公司之间实际发生的交通运输合同合法有效，应受法律保护。本案中，科恒公司履行了运输土石方的义务，利顺公司亦出具运输明细表确认欠付运费的事实，现科恒公司主张利顺公司支付剩余74810元运费的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。利顺公司辩称其已将案涉运费支付给案外人梁某，不应再次支付，一审法院不予认可。理由如下：其一、梁某自称其与科恒公司合伙经营土石方运输，双方既未签订书面协议，亦无其他书面证据可以佐证，故其无权作为合伙人对外收款。其二、梁某承认其代表科恒公司收款并无科恒公司的授权，且其收款后亦未就该款项与科恒公司进行结算，故其无权代表科恒公司对外收款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：利顺公司支付科恒公司运费74810元。一审案件受理费1670元，减半收取835元，由利顺公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利顺公司提供：证据1.署名为张家生的翻身河工地汇总两份（无原件），抬头为“严江（梁某）”，落款日期为2011年1月21日、3月21日。

证据2.土方结算单一份（梁某在“土方承包”处签名，另有案外人在“项目负责人”“测量”及该结算单下方签名）、禄口机场费用明细两页及拖土记录两页（利顺公司称此两页系严江姐夫张跃宏的字迹）。

上述两份证据拟证明自2009年以来，梁某与科恒公司（严江）、案外人胡一刀（绰号）之间存在合伙关系。

证据3.收款收据三份，显示交款单位为梁某或者案外人，拟证明梁某在合作期间代表科恒公司对外收取款项，或者科恒公司开具收据给梁某便于其对外收款。

证据4.梁某关于工地开支的手工记账七页，其中有大姐夫“张跃宏”、合伙体聘用会计练蒙蒙取款的签字，以及“严拿走7万元”等记录，拟证明梁某参与了合伙体的经营，严江本人也从梁某处取款。

证据5.科恒公司从利顺公司领款案涉运输费5万元的付款凭证，2015年6月2日领款部门填写“科恒”，同年7月17日用途填写“科恒包运运费”，领取款人朱丽华作为合伙体会计，是张跃宏的儿媳妇，当时由梁某带去。

证据6.单据三份，6－1是2011年7月7日利顺公司工作人员孙娟向合伙体出具的欠条，载明“今欠到豪豪运费118950元”，下方标注“已付账”，落款人孙娟的姓名及时间已划去；6－2是2012年1月21日付款凭证，以承兑方式向梁某支付运费10万元；6－3是2013年2月6日付款凭证，向梁某支付运费18950元。拟证明就利顺公司与梁某合伙体之间的第一笔业笔款项，利顺公司已经实际支付完毕。

证据7.2016年2月2日收据一份，梁某的会计王浩（梁某的小舅子）签名出具，交款单位为“南站工地”，金额一栏为“利顺车队”，收款事由一栏记载车次及运费，共计39060元。拟证明利顺公司与梁某合作伙体之间的第三笔业务组成的一部分。

证据8.梁某与案外人胡一刀2018年5月17日、6月5日通话录音，拟证明其间存在合伙关系。

除证据3、5以外，科恒公司对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；因梁某为科恒公司介绍业务，科恒公司基于支付介绍费的需要，应梁某要求在证据3的收据中注明其姓名，但实际交款人并非梁某；证据5中的款项实际由利顺公司打款至严江爱人的账户之中。就科恒公司确认利顺公司以上举证真实性的部分，本院依法予以确认；就双方争议的证据，与二审争议焦点直接相关，本院将在说理部分予以综述。

就一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审诉讼中，利顺公司述称其与梁某个人之间并无业务往来，与梁某所代表的与科恒公司（严江）、胡一刀的合伙体之间，除案涉纠纷以外，之前仅有一笔业务往来，即二审证据6－1，之后仅有一笔业务往来，即二审证据7。就其主张的抵销事实，在利顺公司财务上没有任何反映，利顺公司法定代表人丁义平的堂兄当时负责工地现场，经其与梁某对账抵销，目前就该笔业务往来的基础关系事实，仅能找到证据7。梁某所代表的合伙体不很正规，由前述三人一起做，所有对外业务由梁某负责，欠条上写的也是“梁某”，梁某负责工地现场，严江以科恒公司名义做。就本院询问梁某以怎么的身份、怎样的方式宣示其是合伙体对外事务的执行人时，利顺公司回答：“那时买了不少车辆，大家都知道梁某一个人不可能买这么多车，过程中他们说几个人合伙想把业务做大，大家经常在一起联系业务，相互借调车辆。”科恒公司述称，其法定代表人严江在2012年时拟与梁某、胡一刀合伙，因梁某没有资金，故未合伙成功，科恒公司为购买车辆向胡一刀借款，业已归还。

本案二审争议焦点在于：利顺公司主张梁某代表与科恒公司的合伙体将案涉利顺公司所欠债务与合伙体欠利顺公司的债务互相抵销能否成立。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，利顺公司关于二审争议焦点所主张的抵销事实，应当提供证据证明以下要件事实：一是梁某与科恒公司（严江）、胡一刀之间自2009年以来存在合伙关系；二是梁某有权代表该合伙体对外收取款项；三是利顺公司主张抵销的债务是合伙体对利顺公司的欠债；四是梁某代表合伙体业已与利顺公司达成债务抵销的合意。综观本案证据，本院认为利顺公司的举证不能达成其证明目的，应当承担对其不利的法律后果。首先，关于合伙关系。不论依照《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，还是依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条关于合伙企业的规定，均要求订立书面的合伙协议，但证人梁某陈述的是并未订立书面协议。在此情况下，利顺公司主张其间存在合伙关系，应当达到《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条所规定的证明责任标准，即当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。利顺公司提供的证据1系复印件，并未提供原件供本院核实，故本院对该证据的真实性不予确认。证据2、4均来自于梁某，从证据内容上看，证据2中的土方结算单与禄口机场费用明细、拖土记录的关联性无从体现，两份证据的内容与所谓合伙关系的关联性亦无从体现。证据8系梁某与胡一刀的通话录音，就其间是否存在合伙关系通话内容语焉不详。退而言之，即使通话内容能够确定其间存在合伙关系，因胡一刀、梁某均是所谓合伙关系的参与一方，与科恒公司（严江）存在利害关系，达不到前述司法解释规定的证明标准，故本院对利顺公司主张的合伙关系不予确认。其次，关于梁某的代表权限问题。利顺公司述称其与合伙体之间仅存在三笔业务往来，但从证据6－1所示欠条内容来看，利顺公司出具的是“欠豪豪运费”，而在本案中利顺公司是向科恒公司出具的运输明细表，对债权人的主体身份有显著区分。从款项支付上来看，证据6－2、6－3均是梁某从利顺公司处领款，金额达10余万元；而案涉运输费中两笔金额合计仅5万元，却是由科恒公司朱丽华办理的领款手续，与利顺公司陈述的合伙体对外业务由梁某负责，欠条上写的也是“梁某”并不一致。再结合证据3，利顺公司述称科恒公司提供收据便于梁某对外收款，科恒公司辩称梁某为其介绍业务，故梁某持有科恒公司的收据并不足以排他的证明所谓合伙关系以及梁某有权代表合伙体对外收款的事实。最后，关于讼争债务抵销一节。利顺公司不能提供关于基础关系方面的证据以证明被抵销的债务确实存在，利顺公司财务上关于该笔债务抵销并无任何记载，证人梁某陈述不清达成抵销合意的时间。故就被抵销的债务是否存在、是否达成抵销的合意，在案证据仍处于真伪不明的程度。退而言之，证人梁某已经确认用于抵销的是其与案外人合伙做的工地上的运输业务，即并非利顺公司所谓合伙体的债务，利顺公司在作出抵销的意思表示之时是否尽到善意无过失的注意义务，亦没有证据可得证明。

综合以上，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确，依法应予维持。利顺公司上诉请求，欠缺事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1670元，由上诉人利顺公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一八年六月十四日

书记员　　石晓英