宁波市江北区市政工程有限公司、宁波南苑投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1671号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市江北区市政工程有限公司。住所地：宁波市江北区江湾路155号。

法定代表人：汪莉莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：山曼，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆羽，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波南苑投资发展有限公司。住所地：宁波市鄞州区鄞县大道（东）1288号。

法定代表人：戴晖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邵建波，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董远航，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人宁波市江北区市政工程有限公司（以下简称江北市政）因与上诉人宁波南苑投资发展有限公司（以下简称南苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江北市政上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、根据宁波国咨工程造价咨询有限公司（以下简称国咨公司）员工陈志和提供的《建设工程造价咨询合同》复印件，并结合一审法院（2015）甬鄞民初字第118号民事判决确定的事实，南苑公司曾委托国咨公司进行审计。根据该公司出具的工程造价咨询报告书第5页工程联系单是结算审核依据之一，故工程联系单716739元应计入涉案工程造价。另外，工程联系单的内容在施工现场可见，南苑公司未举证证明该部分工程实际施工人，应承担举证不能后果。二、一审判决关于工程欠款利息计算错误，理由如下：1.根据工程竣工报告，并结合一审法院（2015）甬鄞民初字第118号民事判决确定的事实涉案工程竣工日期为2012年7月23日。2.根据《南苑新域酒店项目景观工程施工合同》第六条约定，涉案工程欠款利息因分段计算，即以1600756元为本金自2012年7月24日起至实际履行之日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，以234693元为本金，自2013年8月3日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。3.根据《城市道路管理条例》城市道路的保修期为1年，一审认定质保期为2年属于适用法律错误。三、一审认定双方未提供证据证明，涉案工程开工日期为合同约定的2012年2月29日，系认定事实错误。根据一审提供的“工程设计联系单”“检测报告”“会议纪要”等证据，可以证明因前期施工单位施工进度缓慢，江北市政实际于2012年6月下旬才进场施工。四、双方约定的违约金过高，且已过诉讼时效。五、鄞州市政园林工程有限公司于2011年10月15日开工，2012年7月1日竣工，南苑公司一审提交的商品房买卖合同中，约定的交房时间是2012年6月30日，早于鄞州市政园林工程有限公司的竣工时间。故即使涉案工程逾期也与江北市政无关。

南苑公司辩称：一、根据一审查明的事实，南苑公司与国咨公司间无法律关系，工程联系单载明的716739元无事实依据，不应计入涉案工程款。二、一审关于工程欠款利息金额正确，根据双方约定，涉案工程为房地产开发项目，包含配套设施和绿地，不属于城市道路范围，不应适用《城市道路管理条例》，工程质保期应为两年。三、根据一审提交的证据材料，应江北市政违约导致工期延误，江北市政应承担违约责任。

南苑公司上诉请求：改判江北市政支付南苑公司因逾期竣工导致南苑公司损失1638123元。事实和理由：南苑公司在一审中提交的证据证明，因江北市政逾期，导致涉案工程无法按期通过竣工验收，南苑公司支付了业主逾期交房违约金和相应税款。

江北市政辩称：一、涉案工程江北市政施工部分不存在工期延误，无需承担赔偿责任。二、南苑公司提交的证据材料缺乏支付凭证，且系单方制作的证据，不应支持。

江北市政向一审法院起诉请求：南苑公司向江北市政支付工程款2003145元，并按银行同期贷款利率计算支付自起诉日起至实际付款日止的利息。一审审理过程中，江北市政变更诉讼请求为：南苑公司向江北市政支付工程款1835449元，并以1600756元为基数按银行同期贷款利率计算支付自2012年7月24日起至实际付款日止的利息及以234693元为基数按银行同期贷款利率计算支付自2013年8月3日起至实际付款日止的利息。

南苑公司向一审法院反诉请求：一、江北市政支付给南苑公司工程逾期竣工违约金2100000元（工程施工日期为2011年10月15日至2012年7月10日，共计270日，减去约定工期60日共逾期210日，逾期每日10000元计算为2100000元；二、江北市政支付给南苑公司因工程逾期竣工引起被告的逾期交付损失3150000元。

一审法院认定事实：2012年2月29日，南苑公司（发包单位，甲方）、案外人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局，总包单位，乙方）与江北市政（承包单位，丙方）三方就本景观工程施工事项签订《南苑新城酒店景观工程施工合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：南苑新城酒店项目景观工程；2.工程地址：南部商务区；3.工程总承包单位：中国建筑第二工程局有限公司；4.设计单位：宁波花园园林建设有限公司。二、承包范围1.1工程内容：根据宁波花园园林建设有限公司公司设计的南苑新城酒店项目景观绿化施工图中所有需要景观施工的场所。主要内容包括景观工程、安装工程（详见施工图），局部河坎挡土墙加高砌筑（参照河道北侧挡土墙丙方施工图）；2.其他工作内容：2.1与已完工作内容的妥善连接（水、电、市政道路等），其中水电管线的界定：总包电提供电源开关，水做到区域给水栓。2.2与其他单位（土建、市政等工程）的交叉配合，按各自施工图纸及联系单完成界面，丙方负责界面过渡。三、承包方式1.景观工程、安装工程采用包工包料（即包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全施工、包文明管理、包检验费、包维护、包验收合格、包质保期内维修、养护除灯具暂定价外，其余综合单价一次性定价，结算时子目不增加、单价不改变，工程量按实计算。2.河坎挡土墙工程根据甲方确认的施工图纸、设计变更联系单、签证单反映的工程量，套用《浙江省市政工程预算定额（2010版）》，工程量按实计算，参照《浙江省建设工程施工取费定额（2010版）》取费，并按规定费率区间中间值计取……双方约定按以上规则计算的工程总价下浮3%各作为结算造价。3.丙方不得将本工程转包并对工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。四、合同工期1.工期安排如下：开工日期2012年2月29日，竣工日期为2012年4月30日，总工期60个日历天，竣工日期以竣工验收通过、丙方送交竣工验收报告得以批准的日期为准。2.以上工期已充分考虑可能出现的各种形式的雾雨雪、冰雹、大风、高低温天气、停水、停电、节假日期间人员短缺、市政道路施工、配套工程交叉施工等不利因素的影响等。以上完工日期，丙方以不影响甲方工程交付为原则，若延误工期，丙方支付10000元/天的违约金给甲方，并承担因此给乙方造成的经济损失。但若因非丙方原因及不可抗拒等因素造成的工期原因经甲方出书面同意后，工期可相应延期。五、工程质量和安全文明施工。六、工程造价及工程款支付1.工程造价1.1本合同为可调总价，固定综合单价合同（具体清单内容参见双方确认的报价预算书）。报价书作为合同附件。1.2合同价款：3001080元（未含挡土墙工程）；本价格包含本协议书第二条：“承包范围”所要求的一切内容；甲方有权对合同工程图纸内容进行增减或方案调整，并据此对合同总价进行相应调整。2.工程款支付2.1景观安装工程签订合同7天内，甲方支付丙方合同造价的20%作为预付款（其中合同造价的10%履约保证金在预付款中暂扣）。工程进度款按月支付，承包人在每月25日前上报当月工程量，发包人于次月10日前支付经审核确认的该月已完成工程的75%（预付款按平均比例分二次在工程进度款中扣除），工程竣工并验收合格后支付合同暂定价（不含挡土墙砌筑工程）的90%，结算审定后一周内支付至结算价的95%，余款5%作为质量保修金。预留结算工程价款的5%作为质量保修金（无息），质保期满一年后10天内结清。保修期间如发生质量问题，由承包人负责实施维修，如承包人未及时进行维修或维修不合格，发包人可自行组织实施维修，其费用在质量保修金中扣除。十一、违约责任1.如因丙方原因未能按期完成施工，丙方向甲方支付10000元/天违约金，并承担因此给乙方造成的经济损失。费用在工程结算时在工程款中扣除。2.若工程不能一次性通过竣工质量验收，则扣除丙方10万元违约金，丙方须无偿返工整改并达到合格标准，如第二次验收仍然不能通过，则按50%的履约保证金金额扣除，甲方有权指定其他施工单位进行整改，增加的相关费用由丙方承担。因工程质量问题造成甲方损失的，丙方应依法向甲方赔偿相关的全部损失。双方还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，江北市政进场施工。2012年7月10日，包括江北市政施工项目在内的南苑新城酒店市政配套工程竣工。南苑公司开发建设的南苑新城酒店整体工程于2012年7月24日经竣工验收合格，并于2012年7月27日备案。南苑公司支付给江北市政工程款共计1100216元。

审理中，一审法院根据江北市政的申请，委托宁波正源工程造价咨询有限公司对位于宁波市鄞州区××新城酒店景观工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：该工程确定无争议项鉴定造价为2049816元，争议项鉴定造价为169110元，另关于市政工程结算书中的联系单部分，送审造价为716739元（下浮3%），因没有证据依据，该部分造价未计入。江北市政为此花去鉴定费21724元。

一审法院认为：江北市政、南苑公司及案外人中建二局于2012年2月29日签订的《南苑新城酒店景观工程施工合同》，系各方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应按约履行。根据查明的事实，经司法鉴定涉案工程造价2218926元，南苑公司已支付1100216元，南苑公司尚应支付江北市政工程款为1118710元。对于江北市政要求南苑公司支付以1600756元为基数按银行同期贷款利率计算支付自2012年7月24日起至实际付款日止的利息及以234693元为基数按银行同期贷款利率计算支付自2013年8月3日起至实际付款日止的利息的诉讼请求，一审法院认为，根据涉案施工合同的约定，质保期满一年后10天内应结清全部工程款，涉案工程于2012年7月24日竣工验收合格，故南苑公司应支付给江北市政以1118710元为基数，从2015年8月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对于江北市政要求南苑公司支付鉴定费21724元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。对于南苑公司认为江北市政施工过程中存在工期延误要求江北市政支付违约金2100000元的反诉请求，一审法院认为，关于江北市政的实际开工日期，因双方均无相关证据证明，应以涉案施工合同约定的2012年2月29日作为开工日期，实际竣工日期双方均认可为2012年7月10日，故江北市政工期延误为71天。江北市政认为因前期施工未完成导致其工期延误，责任不在江北市政。一审法院认为，涉案合同已明确约定合同中的工期已充分考虑配套工程交叉施工等不利因素，若非江北市政原因等因素造成的工期原因经南苑公司出具书面同意后，工期可相应延期，现江北市政即无证据证明其曾向南苑提出工期顺延的申请，也未提交南苑公司书面同意工期延期的相应证据，江北市政存在工期延误71天的事实，江北市政应支付给南苑公司违约金710000元。对于南苑公司要求江北市政赔偿因工程逾期竣工引起南苑公司的逾期交付损失3150000元的反诉请求，一审法院认为，因南苑公司提供的证据不足以证明其损失与江北市政之间的关联性，故对此反诉请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、限南苑公司在判决生效后十日内向江北市政支付工程款1118710元及以本金1118710元为基数自2015年8月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、南苑公司支付给江北市政鉴定费21724元，限在判决生效后十日内履行完毕；三、江北市政支付给南苑公司违约金710000元；该款项南苑公司可在履行上述第一、二项付款义务时予以折抵；四、驳回江北市政的其他诉讼请求；五、驳回南苑公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费21319元，由江北市政负担6451元，南苑公司负担14868元；反诉案件受理费减半收取24275元，由江北市政负担5450元，南苑公司负担18825元。

二审中，江北市政向法院提交以下证据：第138次监理例会会议纪要及会议签到表、第139次监理例会会议纪要及会议签到表、竣工预验收会议纪要及会议签到表、竣工预验收会议纪要、整改回复单、竣工验收会议纪要及会议签到表各一份，拟证明前序工程于2012年6月仍在施工，江北市政于6月中下旬才进行大面积施工，逾期责任并非在于江北市政。南苑公司经质证认为，江北市政向二审法院提交的证据材料一审中并未提交，根据双方合同约定，涉案工程的工期已充分考虑市政道路、交叉施工等不利因素，江北市政也未提供证据证明延期，故上述证据并不能证明待证事实。

本院经审查认为，江北市政向二审法院提交的证据加盖了宁波市鄞州区城镇建设档案室的印章，故对上述证据的真实性予以认定，关于关联性本院将结合其他证据在下文中予以综合分析。

南苑公司未向本院提交证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查明，南苑公司于2012年6月8日支付江北市政工程款600216元，于2012年9月24日支付工程款200000元，于2013年2月7日支付工程款300000元，上述合计1100216元。

本院认为，本案的焦点为：一、一审中江北市政提交的工程联系单载明的716739元是否应计入工程造价；二、南苑公司欠付的工程款应如何计算利息；三、涉案工程谁是违约方，应如何承担违约责任。

关于争议焦点一，江北市政虽上诉称工程联系单716739元应计入工程造价，但未提供充分证据予以佐证，本院难以采信。根据宁波正源工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书载明“关于市政工程结算书中的联系单部分，送审造价为716739元（下浮3%），因没有证据依据，该部分造价未计入。”一审认定江北市政未提供充分证据予以证明，工程联系单716739元不计入工程造价，并无不当，本院予以支持。

关于争议焦点二，江北市政、南苑公司及案外人中建二局签订的《南苑新城酒店景观工程施工合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应遵守履行。根据合同第六条约定，南苑公司应于工程竣工并验收合格后支付合同暂定价（不含挡土墙砌筑工程）的90%，即3001080×90%=2700972元。现根据一、二审查明的事实，涉案工程造价为2218926元，未超过合同暂定价的90%，竣工验收合格时间为2012年7月23日。根据双方约定，南苑公司应于工程竣工验收后支付工程款2218926元，现仅支付部分工程款，应支付逾期付款利息。江北市政公司上诉称以合同约定的欠付工程款1600756元基数，自2012年7月24日起计取利息，理由部分合理，本院对合理部分予以支持，本院酌定南苑公司支付本金1118710元为基数，自2012年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审认定事实错误，本院予以纠正。

关于争议焦点三，本院认为，虽然涉案合同约定合同中的工期已充分考虑配套工程交叉施工等不利因素，若非江北市政原因等因素造成的工期原因经南苑公司出具书面同意后，工期可相应延期。但实际履行情况中有关工期延误以及延误原因等还应结合相关证据作综合判定，更不应仅凭合同约定即否认相关证据的证明力。

根据一、二审查明的事实，南苑公司支付工程款的时间和金额是：①2012年6月8日支付600216元，②2012年9月24日支付200000元，③2013年2月7日支付300000元。根据合同约定，第一笔预付款应于签订合同7天内，即2012年3月7日前支付。南苑公司实际支付时间为2012年6月8日，不仅晚于合同约定的支付时间三个月有余，甚至晚于涉案工程约定的竣工时间。而第二笔款项和第三笔款项则分别迟于涉案工程竣工验收合格之日支付。另外，根据江北市政在二审中提供的新证据并结合其在一审中提供的工程设计联系单、检测报告、（2015）甬鄞民初字第118号民事判决书等证据材料可证明截止2012年6月前期施工单位仍在施工，而江北市政负责施工的部分为景观铺装工程属于最后一道施工程序，受前期施工单位施工进度影响，无法进行单独施工或交叉施工。综上，本院认为，上述证据材料可以证明涉案工程逾期责任不在江北市政。江北市政上诉称涉案工程逾期原因不在江北市政，其无需承担违约责任，理由正当，本院予以支持。一审认定江北市政逾期71天，应支付支付违约金710000元系认定事实错误，本院予以纠正。南苑公司上诉称江北市政施工存在逾期，应赔偿涉案工程逾期竣工引起的逾期交付损失，与一、二审查明的事实不符，本院不予支持。

综上所述，江北市政的上诉请求部分成立，应予以支持。南苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14295号民事判决第二项，即宁波南苑投资发展有限公司支付给宁波市江北区市政工程有限公司鉴定费21724元，限在本判决生效后十日内履行完毕；

二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14295号民事判决第三项；

三、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14295号民事判决第一项为宁波南苑投资发展有限公司支付宁波市江北区市政工程有限公司工程款1118710元，并支付本金1118710元为基数自2012年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限在本判决生效后十日内履行完毕；

四、驳回宁波市江北区市政工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回宁波南苑投资发展有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费21319元，由宁波市江北区市政工程有限公司负担8325元，由宁波南苑投资发展有限公司负担12994元。反诉案件受理费减半收取24275元，由宁波南苑投资发展有限公司负担。二审案件受理费37258元，由宁波市江北区市政工程有限公司负担8503元，由宁波南苑投资发展有限公司负担28755元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙长虎

审 判 员　黄永森

审 判 员　郑　辉

二〇二〇年九月二十四日

代书记员　项凌燕