某某、山东广电网络威海有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7614号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年8月4日出生，汉族，住山东省威海市文登区。

委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：山东广电网络威海有限公司，住所地山东省威海市古寨东路159号。

法定代表人：刘黎明，总经理。

委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：烟台昆嵛通信工程有限公司，住所地山东省烟台市牟平区莒格庄镇泊而村东。

法定代表人：张本忠，经理。

再审申请人***、山东广电网络威海有限公司（以下简称广电公司）因与被申请人烟台昆嵛通信工程有限公司（以下简称昆嵛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2021)鲁10民终334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。提交新证据《时任北郊站吕站长电话录音》，该证据可以证实吕站长管辖范围内的零工及维修工程等均是***施工的，相关施工图纸也由其提交广电公司予以审核。该证据结合***一、二审中已提交的证据，完全可以认定一审鉴定中的争议项目均是***施工的，广电公司应支付相应的工程款。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉维修工程均系***施工，并有施工图纸予以佐证，应当予以认定。2.关于举证责任分配问题。***已将涉案工程原始施工图纸提交广电公司，对***有利的证据在广电公司处。对本案争议的鉴定项目，***已经完成了举证义务，广电公司作为国有企业，每一笔工程的结算均应有证可查，其既不如实陈述、亦不提供所持有的结算材料、图纸、线路图、付款凭证等原始证据，应承担举证不能的法律后果。3.关于利息计算问题。按照施工合同约定，施工结束后，一个月内支付工程款。***已于2015年11月施工完毕，广电公司已验收使用，且其并未提出施工不合格问题，故其应从2016年开始支付迟延支付工程款的利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定申请再审。

广电公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案属于建设工程施工合同纠纷，建设施工合同中建设方或实际施工人对其施工的工程量和施工范围承担举证责任，这是基本的道理。但是一审法院全凭***单方手绘草图，强行启动鉴定程序，将***应承担的举证责任让鉴定机构来完成，且将全部的证明责任推给了广电公司。广电公司只要不能证明手绘草图所涉工程是其他施工单位干的，就认定是***干的，这种认定严重违背举证责任的分配原则。法院认定工程总决算数额的录音不能作为定案依据。2013-2017年期间，广电公司与昆嵛公司决算工程造价为289.4万元，对此双方无异议。一审法院仅凭***提供的一份经过剪辑的、不能提供原始载体的录音材料即认定决算总额为320.7万元，判决广电公司多支付工程费用31.3万元，严重侵犯了广电公司的合法权益，造成国有资产流失的严重后果。二审以所谓***作出合理解释为由，维持了一审的错误判决，让人费解。（二）原判决适用法律确有错误。1.一审法院认定***与昆嵛公司之间系挂靠关系，属于法律适用错误，两者之间明显系内部关系，***无权对广电公司提起诉讼索要工程款。2.昆嵛公司与广电公司共同作为被告，但是昆嵛公司与***之间毫无诉讼对抗之意，一审法院未予高度重视该不正常司法现象。（三）一审审判程序严重违法。1.管辖错误。一审法院对于本不属于自己管辖的案件牢固地留在一审法院来审理，严重违反了民事诉讼法的规定。2.一审法院恶意规避审理期限，严重耗费司法资源。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于***称有新的证据，足以推翻原判决的再审事由。***提交的证据为《时任北郊站吕站长电话录音》，该证据从形式上看仅为电话录音文字整理稿件，***未提供证据证明该份证据形成的时间及其真实性，故该证据不具有证明力，不足以推翻原判决，本院不予采纳。

关于广电公司称原判决适用法律确有错误的再审事由。本院经审查认为，虽然***及昆嵛公司均称***是昆嵛公司所属的施工队，但涉案工程所有人财物均是由***负责提供，并以昆嵛公司名义直接与广电公司进行相关工程的验收、结算，工程款亦是由广电公司转给昆嵛公司，昆嵛公司扣除管理费及税金后再转给***，昆嵛公司认可未参与涉案工程的施工和管理。故原审根据上述查明的事实和证据，认定***与昆嵛公司之间系挂靠关系，适用法律并无不当。

关于广电公司称一审审判程序严重违法的再审事由。本院经审查认为，再审程序是针对生效判决可能出现的错误而赋予当事人的特别救济程序，广电公司认为一审审判程序违法不属于民诉法第二百条规定的申请再审事由，且广电公司未提交充分证据证明自己的主张，本院对此不予审查。

关于***和广电公司称原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审事由。1.关于举证责任分配问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”关于工程造价部分，***主张工程总决算数额3207000元，为此提交了其与广电公司对账的录音资料，广电公司对该录音的真实性及双方确实进行对账的事实均无异议，该录音中广电公司的工作人员反复确认涉案工程造价为3207000元，其中包含广电公司原审提供的结算统计表中记载的289万元及已经提报尚未审核确认的80000元和20余万元两项工程量，昆嵛公司对此予以认可，原审中***对该结算过程及造价数额的确定情况的说明和解释与录音中的内容相互印证。广电公司亦认可向其报审的所有工程结算资料审批后均由其持有，且未返还给***，临港公司曾向其报送部分工程量和价款但未予审批及未提供其持有的全部工程的单项工程结算书等结算资料，原审据此认定***提供的对账录音资料与本案查证的相关事实和证据相互印证，达到合理可信的证明程度，完成了其应承担的初步证明义务。广电公司主张涉案总工程价款中有23.3万元工程是由案外人威海广汇信息工程有限公司进行施工的，但未提供充分证据予以证明，结合其亦未提供其持有的本案关键证据，原审认定应由广电公司承担举证不能的法律后果，认定涉案工程造价为3207000元，并无不当。关于维修部分，经鉴定，有关维修部分的工程量造价316061.45元，其中确定部分89512.85元，争议部分226548.60元，***仅对有争议部分的维修造价有异议，并主张该部分维修工程均系其实际施工，但经鉴定机构审核和现场勘验，该争议部分或因村庄拆迁而无法测量，或相关资料中无广电公司工作人员的签字等无法确认是否施工、由谁施工以及具体工程量，原审中***提供的相关录音至多仅能证实有三项小的维修工程由其施工（但无法核定工程量），而不能证实争议部分的全部维修工程均由其施工，结合争议部分的维修工程仅有图纸（未签字确认）而无其他资料佐证，且工程未纳入结算等情况，原审依据现有证据认为***主张争议部分施工内容均系其施工并应计入工程造价证据不足，并无不当。且原审亦释明，***如认为有未结算部分的工程，可另行主张权利。2.关于利息问题。***认可工程完工后未结算，工程验收时间无有效证据支持，也无证据证实广电公司拖延审核，故原审未支持***要求自2016年工程完工并经竣工验收时起计算利息的主张，亦无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形，广电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、山东广电网络威海有限公司的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　张　华

审 判 员　张光荣

二〇二一年十月十九日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　吴龙雨