某某、内某某天艺建筑装饰工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终3944号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年6月7日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内***天艺建筑装饰工程有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区东库街鼎盛华世纪广场16号楼1313室。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：内蒙古龙海房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东街42号鼎盛华世纪广场13号楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：**，男，1988年4月18日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市新城区。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1972年10月22日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市新城区。 原审被告：内蒙古鼎盛商业综合体管理服务有限公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东街42号鼎盛华世纪广场21号楼五层。 法定代表人：管传文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人内***天艺建筑装饰工程有限责任公司（以下简称欣天艺公司）、内蒙古龙海房地产开发有限公司（以下简称龙海公司）、**、***，原审被告内蒙古鼎盛商业综合体管理服务有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2021）内0102民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人欣天艺公司的法定代表人***、被上诉人龙海公司及原审被告鼎盛公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**、***，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判；二、一、二审案件受理***天艺公司、龙海公司、**、***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定欣天艺公司系欠付***、**工程款的发包人以及“欣天艺公司为***施工工程法律上规定的在欠付工程价款范围内承担责任的发包人”系事实认定错误，一审庭审已经查明涉案工程的发包人为龙海公司，欣天艺公司系承包人。因此***请求发包人龙海公司在欠付工程价款范围内承担责任并无不当。一审法院驳回诉讼请求理由不成立。二、一审判决本院认为部分的认定自相矛盾。一审判决第11页认定“涉案工程欣天艺公司与***、**未作结算”；之后又认定“双方对于2019年12月9日之前的工程结算数额中（说明已结算），对于***承包工程的工程款与***、***承包工程的工程款结算数额存在重叠的情形，不能确定”。第12页又认定“对于***申请鉴定涉案工程已完工部分工程造价的请求，因对于**、***与欣天艺公司的工程造价审计不予认可（说明**、***与欣天艺公司之间的工程款已结算），***可以申请鉴定”。但同时又不准许鉴定，自相矛盾。一审法院不准许鉴定理由不成立。一审法院认为“***申请鉴定亦不能***天艺公司欠付***、**的工程款数额”没有任何依据。一审庭审已查明，***与**系合作关系，***与欣天艺公司签订《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》后未履行合同，而是将工程转包给***施工。***与欣天艺公司签订的《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》第八条付款方式虽约定以房屋抵顶工程款，但双方尚未办理抵顶。而且，以房屋抵顶工程款的前提是首先确定工程款的数额，***申请对其已完工部分工程造价进行鉴定目的是确定工程款的数额，因欣天艺公司未向**和***支付工程款，那么该数额即为欣天艺公司欠付的工程款数额。***申请鉴定既能确定***、**和欣天艺公司应支付的工程款数额，又能确定龙海公司欠付的工程款数额。一审法院认为申请鉴定也不能***天艺公司欠付的工程款数额，理由不成立。一审法院所谓的“***承包工程的工程款与***、***承包工程的工程款结算数额存在重叠的情形”与事实不符。***只是提供***具的供货商，对于涉案工程，***是给***提供***具，由***的工人进行安装。***同时是为欣天艺公司其他工程（与本案无关的工程）提供***具的供货商，2019年12月欣天艺公司向***出具《授权委托书》时，***施工的***具早已施工完毕。欣天艺公司与***之间的关系与本案毫无关联。***不认识***，***与欣天艺公司存在何种关系***不知情，***施工的3号工程与***亦毫无关联。既然一审法院认为“***承包工程的工程款与***、***承包工程的工程款结算数额存在重叠的情形”，更应当准许***的鉴定申请，以便查明案件基本事实。一审法院将欣天艺公司向***、**支付工程款的方式为抵顶房屋既作为不予准许鉴定的理由，又作为驳回诉讼请求的理由，但该理由是错误的。***申请鉴定目的是确定工程价款，与支付方式无关。***与欣天艺公司签订的《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》第八条付款方式虽约定以房屋抵顶工程款，但《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》是无效合同，第八条关于付款方式的约定亦是无效条款。根据《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。并没有规定可以参照付款方式的约定付款，而《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》关于工程价款的约定是第七条，并非第八条。而且民法典规定的是“可以参照”，并非“必须依据”。因此一审法院所谓的“***申请鉴定不改变欣天艺公司向***、**的支付方式”的观点是错误的，其驳回诉讼请求的理由亦是错误的。三、一审法院已查明，2019年7月23日，龙海公司将案涉工程发包给欣天艺公司，2019年8月8日欣天艺公司将工程转包给***和**，***和**将工程转包给***。因此***向龙海公司主***，将**和***列为第三人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，人民法院应当依法判决，而不是驳回诉讼请求。四、一审判决驳回***退还保证金、支付公证费的诉讼请求系错误判决。一审法院已查明，2019年8月8日，***通过微信向**指定的户名为**的账户转账10.6万元，其中10万元为鼎盛华施工工人工资保证金，当天**将10万元交至欣天艺公司。2020年1月10日，欣天艺公司将10万元退还至**账户。**与***二人系合作关系，二人作为本案第三人，根据《民事诉讼法》第56条规定，一审法院应在**事实后判决由**、***承担返还保证金及支付公证费的责任，而不是径直驳回诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应依法撤销一审判决发回重审或依法改判。 欣天艺公司辩称，欣天艺公司在2019年8月8日与***签的装修合同，2019年11月9日完工，**在完工当日组织龙海公司现场负责人从干完的工地上核量。经过**验收交工后又增加第二部核量，第二部核实完后做了竣工图，竣工图出来后**做好预算直接给龙海公司报上去工程量，龙海公司委托审计部对工程进行了审计，审计后经过核实，与现场出入不大。2019年12月这个工程结束，审计后的工程量是620131元，审完后有51204元的增值税从中扣除，还有工程上做门是另一个公司做的，是39488.12元。欣天艺公司与***签订的合同中，欣天艺公司有15%的管理费，扣完后剩下的是**的钱，***不认可这个数字，那他就只能和龙海公司继续要。对于重新审计或是重新做预算没有意见。 龙海公司辩称，原审的事实认定清楚，法律适用正确，龙海公司就涉案工程已支付了全部工程款，不应承担任何责任。鼎盛公司并不是涉案工程的合同主体，同样也不应承担任何责任。 ***辩称，因为我没有资质也没有团队，我是作为中间人介绍的，把项目和合同给了**，从那以后，我再也没有参与过任何事情。 **辩称，***当时把工程给我让我做，***是我的同学，他当时说他想做，我就让他交保证金，他当时转了10万元的保证金。后期***突然给我打电话称他资金不够了，让我帮他赊点材料，我同意了，后续的活是我帮他完善的。到年底时，工人都到我家拦门要钱，我就联系**（***）退还保证金，**将10万元保证金退回，我就给工人发了工资。我垫的钱我都不要了，欣天艺公司核下多少钱我不管，我同意让欣天艺公司直接把钱给***，与我无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令欣天艺公司向***支付工程款794782元，并支付以794782元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月9日起计算至清偿之日止的利息，现暂计算至2020年12月3日为31166.5元，本息合计人民币825948.5元；2.判令欣天艺公司返还保证金10万元；3.判令欣天艺公司支付公证费2000元；4.判令鼎盛公司、龙海公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；5.本案的诉讼费用由欣天艺公司、鼎盛公司、龙海公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月23日，龙海公司（发包人、甲方）与欣天艺公司（承包人、乙方）签订了《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于波士名人国际商场的维修、装修、门头装修、扶梯装修等内容；第七条合同价款约定：1.暂定合同金额200万元，不含税金额1834862.39元，增值税金额165137.61元，增值税税率9%。2019年8月8日，欣天艺公司（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订了《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于波士名人国际商场的装修，除矿棉板的安装、强电部分、门三个；第五条第二款约定：乙方按照甲方规定交纳履约保证金和农民工工资保证金10万元，施工人员保险费6000元；第七条合同价款约定：1.以现场实际发生工程量为准；2.本工程采用定额计价法（工料单价法）计价为基础，以双方协商价为准；3.本工程承包方式为包工包料；4.结算依据按甲方要求的手续完善的《工程洽商记录》及相配套的签证指令单；第八条付款方式约定：1.鼎盛华世纪广场二期改造公寓房抵顶；2.抵顶方式同鼎盛华世纪广场二期改造项目；3.以上抵顶前，承包人必须提供等额的增值税发票，否则发包人有***抵顶，在结算95%工程款时开具100%全部工程款发票。同日，欣天艺公司向***出具了《收据》一张，书写：今收到***（**）交来波士数码农民工保证金人民币10万元；并在《收据》上标注：2020年1月10日已退现金人民币10万元（由***账户转至**账户）。2019年8月8日，***通过微信向**指定的户名为**的账户转款10.6万元，其中10万元为鼎盛华施工工人工资保证押金，6000元为鼎盛华施工工人保险金。2019年8月10日，**向***出具了《收据》一张，书写：今收到***交来鼎盛华世纪广场农民工保证金人民币10万元。2019年8月，欣天艺公司与***签订了《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》，约定：***承包位于波士名人国际商场的北门、东门装饰维修工程。2019年12月，欣天艺公司向***出具了《授权委托书》，授权范围为：***具采购及安装、工程量签署，欣天艺公司均予以承认。2020年9月7日，欣天艺公司对**提交的工程报审金额进行了审核，波士数码卫生间及隔断维修改造工程（9号之前）报审金额为1044654元，审核金额为620131元；其中：1.波士数码卫生间及隔断维修改造工程（建筑部分）报审金额832142元，审核金额473504元；2.波士数码卫生间及隔断维修改造工程（拆除部分）报审金额62849元，审定金额为59963元；3.肯德基门报审金额为70533元，审核金额为37966元；4.波士数码卫生间及隔断维修改造工程（安装部分）报审金额79130元，审核金额48698元。2020年9月9日，龙海公司（建设单位）与欣天艺公司（施工单位）签订了《波士名人国际商场装饰维修工程工程结算审核确认表》，合同金额为200万元，结算金额为620131元。2021年1月7日，鼎盛华公司（甲方）与欣天艺公司（乙方）、龙海公司（丙方）签订了《用房款抵顶工程款协议书》，约定：乙方承揽甲方鼎盛华世纪广场二期裙楼样板区装修施工工程以及承揽丙方波士名人国际商场装饰维修工程施工工程，经三方同意，乙方用承揽丙方工程的结算款620131元以及承揽甲方工程的95994元工程款，合计金额为716125元，抵顶鼎盛华世纪广场二期价值716125元的房屋。2021年3月9日。***向一审法院提出鉴定申请，申请对波士名人国际商场装饰装修工程申请人已完工部分工程造价进行鉴定。庭审中，***、**认可对于涉案工程二人系合作关系；***与**认可***未按照合同内容施工完毕，***施工至2019年12月9日，剩余工程由**施工完毕。 一审法院认为，欣天艺公司与***签订了《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》，将涉案工程分包给没有施工资质的***，双方签订的协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议；***、**对于涉案工程系合作关系，其与***虽未签订书面施工合同，但事实上将涉案工程违法转包于***施工，***系涉案工程的实际施工人；*******系由欣天艺公司授权，代表欣天艺公司对外分包工程，***与欣天艺公司形成了建设工程分包合同关系，但***未提交证据予以证明，故对于此**，不予采信；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即***、**系涉案工程的转包人，欣天艺公司系欠付***、**工程款的发包人，***作为实际施工人有***天艺公司主***；因涉案工程欣天艺公司与***、**未作结算，且双方对于2019年12月9日之前的工程结算数额中，对于***承包工程的工程款与***、***承包工程的工程款结算数额存在重叠的情形，不能确定；而根据欣天艺公司与***签订的《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》的约定，欣天艺公司系通过以房屋抵顶工程款的方式向***支付工程款，非现金结算；综上，因欣天艺公司与***、**的工程款数额不能确定，且欣天艺公司向***、**支付工程款的方式为抵顶房屋，非现金结算，故对于***请求欣天艺公司支付工程款及利息的诉请，不予支持；对于***申请鉴定涉案工程已完工部分工程造价的请求，因对于**、***与欣天艺公司的工程造价审计不予认可，***可以申请鉴定，但本案中，***未向***、**主张支付工程款，其申请鉴定亦不能***天艺公司欠付***、**的工程款数额及改变欣天艺公司向***、**的支付方式，故对于此申请，不予准许；对于***请求欣天艺公司退还保证金、支付公证费及请求龙海公司、鼎盛公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉请，如上所述，涉案工程系由***、**转包给***，形成建设工程施工合同的相对方为***与***、**，***亦是将保证金转至**指定的账户内，故根据合同相对性的原则，其应向***、**主张退还保证金及公证费用；根据欣天艺公司提交的与龙海公司签订的《波士名人国际商场装饰维修工程施工合同》，涉案工程的发包单位为龙海公司，非鼎盛公司，且如上所述，对于***而言，欠付***、**工程款的主体为欣天艺公司，即欣天艺公司为***施工工程法律上规定的在欠付工程价款范围内承担责任的发包人，非龙海公司；综上，对于***的此诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。诉讼费：案件受理费收取人民币13080元，由原告***负担。 本院二审期间，***提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其所提交证据并非二审期间形成的新证据，存在逾期举证情形，且并不能佐证其所欲证明的问题。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为***一审诉讼主张是否能够成立。首先能够明确的是***虽事实上为涉案工程实际施工人，但其并未与任何一方签订书面的建设工程施工合同，且后期工程亦有**的参与完善。相应地，其实际施工范围及具体内容也就无书面的证据材料能够明确界分清晰。其所提鉴定申请也因无鉴定依据而无法实际展开，故不予准许。工程款需以工程量为基准进行确定，对于***诉请的794782元工程款及一审时提交的公证书中显示的1044654元工程款均是其单方计算，并非经各方确认的专业审核结果，故不予支持。案涉波士名人国际商场的装饰维修工程系龙海公司发包于欣天艺公司，双方形成书面合同，并进行审计结算，龙海公司与欣天艺公司对结算金额620131元（含税） 及增值税税金（9%）51204元无异议。另，该工程系由***、***及***三人分包，其中***施工的工程对应的是***与欣天艺公司签订合同所分包的范围。扣除归属于***的肯德基门审计价款37966元与归属于***的波士数码卫生间及隔断维修改造工程（安装部分）审计价款48698元，***施工工程最终审定金额为533467元（含税），占总工程款620131元的比例为86%。依据该比例计算其对应的税金为51204×86%=44035元，故***最终的工程价款为533467-44035=489432元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中***权利义务所指向的相对人为**，欣天艺公司为转包人，***可以欣天艺公司为被告主***。**、***及欣天艺公司就工程款由欣天艺公司直接向***支付这一点达成合意，因此确认工程款由欣天艺公司直接支付于***。欣天艺公司主张应扣除15%的管理费系其单方主张，***作为合同签订主体并未与其就此达成合意，相应亦无法约束***，故不予扣除。综上，欣天艺公司应直接向***支付489432元。 其次，关于十万元保证金及两千元公证费。该保证金性质为施工工人工资保证金，该笔款项确实由***转账于**，再由**转至***账户，后续又退回**。**称该保证金已因工人催款，而由**发放给工人。*****天艺公司主张返还保证金无依据，故对于***返还保证金的诉请不予支持。公证系***以保全证据为由所进行的单方行为，对于其**天艺公司主张公证费的诉请不予支持。 最后，龙海公司与欣天艺公司对龙海公司已按照其与欣天艺公司的协议约定，以房屋抵顶方式完成了付款义务无异议，***针对龙海公司的相关诉请不成立。 综上所述，鉴于欣天艺公司、**、***各方同意欣天艺公司直接付款给***，故对***部分诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2021）内0102民初506号民事判决； 二、内***天艺建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付***工程款489432元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13080元（***已预交），由***负担6409元、内***天艺建筑装饰工程有限责任公司负担6671元。 二审案件受理费13080元（***已预交），由***负担6409元、内***天艺建筑装饰工程有限责任公司负担6671元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　喆 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘　伟 二〇二一年十二月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***