某某、深圳市筑豪建筑工程劳务有限公司与建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终3588号

上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市筑豪建筑工程劳务有限公司，住所地：深圳市龙岗区****万科天誉中央广场A座2单元3902室。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：肖斐斐，广东海涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄锦棠，广东海涵律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：***，男，1963年7月4日出生，汉族，住四川省洪雅县********，公民身份号码：511************931。

上诉人深圳市筑豪建筑工程劳务有限公司（以下简称筑豪公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

筑豪公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判***向筑豪公司返还工程超付款1833718.8元，并支付资金占用利息（利息以1833718.8元为基数，按照贷款市场报价利率，从2020年1月14日计算至清偿之日止，暂计至2020年4月22日为20591.13元）；2.一、二审案件受理费、保全费及公告费均由***承担。

事实和理由如下：一、涉案工程明显存在未打爆模的情况，一审法院认定事实错误。2020年1月14日，***授权的代理人杨长春向筑豪公司承诺“珠江湾2#楼、5#楼、3#楼裙楼、地下室，如果没打爆模的按每平方米2%进行扣除，负2、负3打过了”。显而易见，***并未对涉案工程打完爆模，否则杨长春不可能作此未打爆模按每平方米2%进行扣除的承诺。事实上，***仅对地下室的负2、负3楼（两层合计面积47008.99平方米）打了爆模，且这两层的爆模也未打完，仍需要补打。***退场后，筑豪公司只能找其他施工队伍，对涉案工程进行打爆膜的工作，由于工期紧急，委托其他施工队的费用单价高于筑豪公司与***签订的《建筑劳务内部班组承包合同》中约定的单价。***未按照合同约定完成工程，导致筑豪公司必须另外委托其他施工队，发生紧急赶工、施工队二次进场等损失（预计将支出二十多万元，具体费用需待完工后结算），故筑豪公司要求对涉案工程全部面积按每平方米2%扣除合理。

二、一审法院对资金占用利息的起算时间认定错误。资金占用利息的起算点应当从资金占用事实的确定之日起算。在本案中，杨长春于2020年1月14日作出“如果没打爆模的按每平方米2%进行扣除”的承诺，筑豪公司经计算后，确认了超付款项为1833718.8元，故资金占用利息应当从2020年1月14日起算。此外，一审法院对于筑豪公司电话联系***返还超付款项的时间点亦认定错误。事实上，筑豪公司在案件起诉前就已经联系***要求其返还超付款项，因***拒不返还，筑豪公司才会说“那我就起诉你”。故一审法院以***收到应诉材料之日作为资金占用利息的起算时间，并不合理。

三、一审法院未对筑豪公司垫付的叉车费作出处理。筑豪公司在一审提交的证据五中因计算有误，支付的款项多计算了3万元。但是在2020年6月19日，因***未付叉车费用且叉车工人联系不上***，故叉车工人找到筑豪公司请求垫付费用。后经珠海横琴新区管理委员会综合执法局协调，筑豪公司再次代***垫付了叉车费用36200元。一审法院对该笔费用未作出处理。如该笔叉车费用能在本案中解决，筑豪公司同意***按照3万元予以返还，否则筑豪公司将另案起诉全部叉车费用。

***辩称，***就已施工工程有部分打了爆模，没有打的部分同意按照2%扣除。筑豪公司要求扣除20多万元打爆模工程款不合理。地下室负二、负三两层都已打了爆模，主楼也有部分打了爆模，***的总工程款才900多万，扣除20多万相当于把***所有施工的工程都扣除了2%，这种算法是不合理的，***未打爆模的部分仅是少数，应当按照实际未打爆模的部分2%扣除工程款。

筑豪公司向一审法院起诉请求：1.***返还筑豪公司超付的工程款1833718.8元并支付资金占用利息（以超付本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月3日计算至清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.筑豪公司支付工程款1692801.74元；2.筑豪公司以1692801.74元为基数支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，自2020年2月1日起计至清偿之日；3.筑豪公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实，2018年11月18日，筑豪公司和***签订《建筑劳务内部班组承包合同》，筑豪公司将珠海珠江国际金融中心建筑安装工程2#、3#主楼及2#、3#、4#、5#裙楼及地下室全部模板制作、安装及拆除工作分包给***，全木模、地下室及裙楼支模综合单价为每平方米44元，2#楼标准层每平方米31元，3#楼标注层每平方米42元，综合技工时工单价为200元/工日。2019年10月18日，***委托案外人杨长春与筑豪公司进行结算。2020年1月2日，杨长春在《木工（***）班组结算单》上签字确认工程量，根据双方约定的单价核算，工程款总计9705948.1元。同年1月14日，杨长春签字承诺如果未打爆模的按照每平方米2%扣除，负2、负3已经打过。一审庭审中，***主张其施工部分均有打过爆模。截至2020年1月13日，筑豪公司共向***支付工程款11315588元。一审庭审中，筑豪公司主张其已向***催告返还超付的工程款，***则主张其仅在收到开庭传票前一两天接到过筑豪公司的电话，筑豪公司也未明确要求***返还超付工程款。

一审法院认为，筑豪公司将其承包的部分施工工程分包给无资质的自然人***，双方之间的合同依法无效，但不影响双方之间的结算行为。经双方结算，***施工的工程款总计9705948.1元，筑豪公司虽主张按照2%扣除未打爆模的部分，但双方对此部分的面积并未作确认，***也不予认可，一审法院不予扣除。筑豪公司已付***11315588元，超付1609639.9元，***应予返还。***多收取筑豪公司工程款势必造成筑豪公司自有流动资金的银行利息损失，依法应承担利息支付义务。筑豪公司并无证据证明其已向***进行过催告，故一审法院确定***应自签收应诉材料之日（2020年5月23日）起向筑豪公司支付利息。筑豪公司向一审法院申请调取***工人讨薪的相关处理材料与本案的实体处理并无关联，一审法院不予准许。***反诉主张因工程变更增加了工程量，但并无充分有效证据证实工程变更且得到筑豪公司确认，故***反诉请求判令筑豪公司支付工程变更增加的工程款及利息理据不足，一审法院不予支持。

综上，筑豪公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持；***反诉无理，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，一审法院判决如下：一、***于判决发生法律效力之日起十日内返还筑豪公司工程款1609639.9元，并以1609639.9元为本金，自2020年5月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止；二、驳回筑豪公司的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费10755元，由***负担9357元，由筑豪公司负担1398元；一审案件保全费5000元，一审案件反诉受理费10018元，均由***负担。

二审期间，筑豪公司提交如下证据：1.承诺书，证明2020年6月19日，因***未付叉车费用且叉车工人联系不上***，叉车工人找到筑豪公司请求垫付费用。后经珠海市横琴新区管理委员会综合执法局协调，筑豪公司再次代***垫付了叉车费用36200元。2.爆模剔凿合同；3.结算单证明，证据2、3共同证明***只对地下室（共四层，总面积为94017.98平方米）的负二楼和负三楼打了爆模，其余部分均未打爆模，且负二楼、负三楼（两层合计面积为47008.99平方米）这两层的爆模也未全部打完，仍需要补打。目前，筑豪公司已委托其他施工队伍完成了涉案工程打爆模工作，并为此向其他施工队支付费用合计206973元，造成筑豪公司额外损失。

***未提交证据。

本院经审理查明，杨长春与筑豪公司于2020年1月3日确认的结算清单内容如下：

序号

项目名称

工程量（单位：平方米）

单价（单位：元）

合价（单位：元）

1

地下室

94017.98

44

4136791.12

2

2#楼1－4层

21355.35

44

939635.40

3

3#楼1－2层

10989.20

44

483524.80

4

4#楼

4416.85

44

194341.40

5

5#楼

7624.70

44

335486.80

6

2#楼5－机房层

95823.90

31

2970540.90

7

3#楼3－5层

13574.20

42

570116.40

8

支撑梁

661.62

44

29111.28

9

杂工签证

232工日

200

46400

合计

9705948.10

另查明，2020年3月10日，筑豪公司（甲方）与宋荣生（乙方）签订《爆模剔凿合同》，约定双方经过友好协商，根据合同法有关规定，签订2#楼、3#楼一至五层、4#楼、5#楼主体及其相关地下室爆模剔凿合同，条款如下：……三、计价方式：主体爆模厚度在3公分以内（含3公分）按60元/平方米计价；地下室爆模厚度在3公分以内（含3公分）按65元/平方米计价；爆模厚度超过3公分的，按120元/平方米计价，线条（宽度为20公分以下）按13元/米计价……筑豪公司提交双方2020年8月9日的结算单，该结算单记载：总平方2479.54×60＝148772.40元，地下室71×65＝4615元。小点：362×10＝3620元，点工26天×400＝10400元，点工6天×500元＝3000。线条总长982米×13＝12766元。打烟道26个×220＝5700元，打洞口7.5个×400＝3000，割钢筋100元，夹层打板面15000元。

二审法庭调查中，***不同意在本案中一并处理筑豪公司提出的叉车费用问题。筑豪公司陈述其与宋荣生的结算单中“地下室”是指地下室中爆模厚度在3公分以内的有71平方米，“总平方”是指除了地下室以外其他部分打爆模的面积。***同意按筑豪公司二审提交的结算单扣除地下室打爆模71平方米工程款4615元，其余部分不予认可。另，***陈述其地下室只做了负二楼和负三楼，负一楼没有做完，还做了2#楼1-4层、3#楼1-5层、4#楼、5#楼，只是有部分需要补打，2#楼5层－机房层（共31层）做了20层，3#楼3－5层全部做完，剩下收尾工作，支撑梁不需要打爆模，裙楼部分需要再修补一下。筑豪公司不认可***上述的爆模施工情况，但认可支撑梁不需要打爆模。

一审庭审中，***陈述“……原告曾打过电话给被告，但并不是明确说要工程款，而是威胁被告说被告手中没有证据，原告所称多付的款项，被告要返还，否则就起诉被告，并且向被告说，其打官司已经打出经验了，就让被告别反抗。原告大约在起诉前，大约在接到传票前一两天收到原告电话。”

本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，筑豪公司上诉请求应扣除垫付的叉车费用36200元，因筑豪公司在一审审理期间未提起该诉请，***不同意在二审程序中一并处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，故本院在本案中不予审理筑豪公司该诉请，筑豪公司可另案起诉解决。

因***未提出上诉，应视为服判，故本案二审争议焦点为筑豪公司与***的工程结算价款中应否扣除打爆模未完工部分的工程款。对此，本院认为，根据二审法庭调查内容及杨长春结算时的承诺，筑豪公司主张双方结算时***确有部分打爆模工程未予施工依据充分，应予采纳，双方仅是对未施工的工程量无法达成一致意见，一审法院对筑豪公司该诉求不予审处，确有不当，应予纠正。因筑豪公司与杨长春结算时约定“如果未打爆模的按照每平方米2%扣除”，因此筑豪公司以其与案外人签订的打爆模施工合同及结算单为依据主张扣除工程款206973元，不符合合同约定，不应予以支持。

关于应扣除***工程价款数额的确定，本院认为，第一，关于地下室部分，***认可地下室仅施工负二层、负三层打爆模工程，因此地下室其余部分未施工部分应予扣除。虽然双方工程量确认单上载明地下室支模面积，但***陈述地下室每个楼层的支模面积并不是完全相等，鉴于此，因筑豪公司二审提供的与案外人的施工结算单载明地下室部分打爆模工程价款为4615元（71×65），且***也认可该数额，故本院认定地下室部分应扣除未打爆模工程价款4615元。第二，对于地下室以外的其他部分，***陈述其已完成大部分打爆模工程，但***作为施工方，对此未提供任何证据证明，而且杨长春结算时仅明确地下室负二层、负三层已打过爆模，因此***主张已完成地下室以外其他工程的大部分打爆模工程，依据不足，不应采信。根据杨长春与筑豪公司签订的结算清单所载明的内容，因双方二审法庭调查中均确认支撑梁部分无需打爆模，杂工签证工程价款也不属于双方约定的扣除范围，因此应按该清单中第2－7项工程价款的2%予以扣除，即109872.91元（939635.40＋483524.80＋194341.40＋335486.80＋2970540.90＋570116.40）×2%。综上，筑豪公司应扣除***未打爆模部分的工程款合计114487.91元（109872.91＋4615），即筑豪公司应付***的工程款为9591460.19元（9705948.10－114487.91），筑豪公司已付11315588元，超付1724127.81元（11315588－9591460.19），***应予返还。

关于筑豪公司主张的利息，本院认为，虽然筑豪公司与杨长春于2020年1月14日进行结算，但双方尚有未完工部分的工程款扣除金额未予明确，而且筑豪公司亦没有证据证明当时即向***主张返还超付的款项，因此筑豪公司上诉主张应从2020年1月14日起计算资金占用的利息，依据不充分，不应支持。结合***在一审庭审陈述，***认可筑豪公司曾打电话催告其返还超付的款项，关于催告的时间，***庭审中陈述“原告大约在起诉前，大约在接到传票前一两天收到原告电话”，即***本人对筑豪公司催告的时间有两种不同的表述，但筑豪公司提起本案诉讼之日，已明确提出返还超付款项的请求，因此本院认定***应从筑豪公司提起诉讼之日即2020年4月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日。

综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律部分不当，故本院予以改判。筑豪公司上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，一审法院判决：

一、维持珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初983号民事判决第二项、第三项及反诉受理费、保全费负担部分；

二、变更珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初983号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起十日内返还深圳市筑豪建筑劳务有限公司工程款1724127.81元，并以1724127.81元为本金，自2020年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费10755元，由深圳市筑豪建筑劳务有限公司负担755元，***负担10000元。二审案件受理费4970元，由深圳市筑豪建筑劳务有限公司负担2644元（深圳市筑豪建筑劳务有限公司预交受理费37715元，本院应退回35071元），***负担2326元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴永科

审判员　　王　芳

审判员　　李　灵

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　程　敏