某某与叙永县金恒土地综合整治有限责任公司、中誉远发国际建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省叙永县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0524民初2348号

原告：***，男，1975年3月5日出生，汉族，住四川省叙永县。

委托诉讼代理人：郭忠拳，四川精汇律师事务所律师。

被告：叙永县**土地综合整治有限责任公司，住所：叙永县叙永镇和平社区永宁大道**（富丽家园**楼），统一社会信用代码：91510524563271963Q。

法定代表人：何耀华。

委托诉讼代理人：孙洪波，男，1976年9月10日出生，汉族，，住四川省叙永县

委托诉讼代理人：郑海英，四川德才律师事务所律师。

被告：中誉远发国际建设集团有限公司，，住所：成都市金牛区银杏路********统一社会信用代码：91510000793952203Y。

法定代表人：方传秀。

委托诉讼代理人：葛莉，女，1973年11月8日出生，汉族，住，住成都市武侯区/div>

原告***与被告叙永县**土地综合整治有限公司（以下简称“**公司”）、被告中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称“中誉远发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月31日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人、被告**公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告中誉远发公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款1139727元；2、判令二被告按月利率2%支付应付工程款和保证金的逾期利息；3、判令二被告支付原告维权而产生的误工费、交通费、律师费以及其他费用；4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告**公司在2013年2月将叙永县水潦彝族乡双山、大坝、雄光、高坪村土地整理一标段工程发包给被告中誉远发公司，并且签订了施工合同。被告中誉远发公司于2013年2月22日与原告签订项目管理目标责任书并支付了被告**公司2810000元履约保证金。同时，原告于2013年2月26日正式组织施工，至2013年8月26日完工。原告于2013年9月向被告**公司提出验收申请，但由于二标段工程未完，从而对原告施工标段的工程不能进行验收，随后原告曾多次提出验收申请，而被告**公司也曾多次组织相关人员对已完成工程内容进行核实检查，被告**公司要整改及补足工程量，原告不予申辩，及时按被告**公司要求进行整改完善，并于2015年2月5日完全按照被告**公司的要求完成了全部工程内容。如今，二被告还应支付原告工程款819727元，应退还保证金320000元。由于上述款项未支付原告，给原告造成了损失，原告多次就支付工程款事宜与二被告协商未果，原告为维护自己的合法权益，特诉至人民法院判如所请。庭审结束后，原告***向本院提交书面申请撤回上述诉讼请求中的第2项。

被告**公司辩称：1、被告**公司不是合法适格主体，原告对被告提出的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回对被告的诉求。涉案的水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村、大坝村土地整理项目工程是由被告中誉远发公司作为业主招标实施，工程一标段中标单位为四川远发建设集团有限公司（后变更为“中誉远发国际建设集团有限公司”），被告**公司与中标单位在2013年2月签订了施工合同，原告仅仅是中标单位代理人、项目负责人，不是项目的适格主体。根据四川省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第12条规定，对于不属于实际施工人（转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人）以发包人为被告主张欠付工程款，应当不予以受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。2、被告根据相关法律、法规规定对于实际施工人仅是在应支付承包人的工程款范围对其承担责任，履约保证金不在此范围内。被告与承包人签订施工合同后，按照合同的约定支付了工程款，不存在违约差欠支付工程款的事实，也没有差欠承包人工程款113.9727万元。因承包人未按照合同履行合同，导致工程一直未验收、烂尾，差欠农民工工资、材料款导致农民工、供货商上访信访，为了解决问题在2018年9月5日的阶段性工程量审计金额473.97万元，但该工程至今未进行验收，不知已做的工程是否合格、是否需要进行修复，修复需要多少服务费等，至今发包方与承包方均未进行结算，不能确实阶段性工程量审计金额473.97万元就是工程的验收合格后的审计金额，所以不存在差欠工程款的事实，就不存在欠付工程价款的利息及支付律师费用等费用。3、案涉工程的承包人在工程施工中存在违约行为，应按照施工合同的规定承担违约责任，根据施工合同的规定应承担合同标额10%的违约责任及不予以退还履约保证金的法律责任。具体违约情况如下：（1）承包人未按照合同约定的工期如期完工，未按照合同约定的工程量实施完成工程。根据合同专用条款第11.5条规定，由于承包人原因，至目前仅完成工程量的89%。其中，干砌石坎工程量设计为16146.66立方米，实际完成1092.8立方米，有15053.86立方米未完成，不符合验收条件，市级不予验收。在施工过程中监理公司及被告多次对其发出函件，要求其保质保量如期完成，但至今未完成干砌块石工程量，更未能在规定时间内完成，属违约，逾期竣工违约金最高限额为合同价款的10%。（2）承包人不及时支付民工工资，造成扰民、影响地方稳定，项目实施至今民工多次因施工方未支付工资到县政府上访信访，被告**公司分别在2014年1月和2017年1月动用保证金平息上访事件，根据专用条款4.7、22.6、22.7的规定对此应承担违约责任，最高限额为合同价款的10%并不退还履约保证金。（3）原告在诉状上自认为该工程的实际施工人，根据四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答川高法民一（2015）3号第12条规定，实际实施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据合同专用条款22.4的规定，不予退还履约保证金及追究承包人的违约责任。（4）被告**公司在2013年11月1日、2014年4月22日、2014年9月23日以其发出整改函件或通知，要求其对工程生产路、沟渠、蓄水池、田间道、干砌石坎进行整改、保质保量如期完成工程。到2016年1月26日又再次发出整改函件，充分说明了承包人整改不力，工作不到位，未保证工程按期完工，属违约行为，不退回履约保证金、承担违约责任并承担所造成的损失。被告**公司与原告无直接合同关系，原告不是诉讼的适格主体，应依法驳回对被告**公司的诉讼请求，如原告是实际施工人，在工程施工中存在违约情况，应承担违约责任，不退回履约保证金并承担给被告**公司造成的损失。被告**公司在应支付承包人的工程款范围对其承担责任。

被告中誉远发公司未到庭参加诉讼，庭后向本院提交书面答辩意见称：对原告***作为实际施工人的主体资格认可，被告中誉远发公司与原告***之间是挂靠关系，所有保证金为原告***个人实际缴纳，所有项目由原告***投资建设完成。对于被告**公司所欠工程款数额和保证金数额与原告***主张的数额一致，同意被告**公司将欠付工程款和保证金直接支付给***。

本院经审理，查明事实如下：2012年12月27日，被告四川远发建设集团有限公司（已于2013年6月17日变更为“中誉远发国际建设集团有限公司”）通过招投标方式取得由被告**公司招标的叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村土地整理项目一标段工程，中标价为5307361元，工期180日历天。二被告在2013年2月签订了《叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段施工合同》（以下简称施工合同），该施工合同约定固定单价价格签约合同价为5307361元，计划开工日期为2013年2月26日，计划竣工日期为2013年8月26日，工程质量符合行业标准《土地开发整理标准》（TD/T1011-1013-2000）、项目规划设计和施工设计的建设标准以及相关的质量验收标准，并一次性验收合格标准。履约保证金2810000元，其中基本履约保证金530000元，差额履约保证金2020000元，民工工资保证金260000元。2013年2月22日原告***与被告中誉远发公司签订了《项目管理目标责任书》，被告中誉远发公司将中标的叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段工程交给原告***施工，由原告***担任施工项目负责人。《项目管理目标责任书》中约定，由承包人原告***自行组建施工队伍，实行独立核算，以工程自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，并承担与业务有关的全部风险、责任和义务。被告中誉远发公司按工程结算总造价的2%上缴利润和管理费。2013年2月27日，原告***还向被告中誉远发公司签署了《承诺书》载明原告***向被告中誉远发公司承诺其本人完全履行并接受中誉远发公司与**公司签订的《施工合同》文本中的所有条款，《施工合同》文本中规定的履约保证金2180000元，由原告***自行与被告**公司商量，原告***的“五险一金”由其本人自己负责交纳等内容。随后，原告***将履行保证金2180000元转入被告中誉远发公司银行帐户，由被告中誉远发公司向被告**公司缴纳了该保证金，并自行组织工人进行项目施工。在施工过程中由于当地系少数民族聚居地，施工的核心地段地形平坦，多数群众认为大量的干砌石坎不但没有作用，还占用了他们大量的耕地，不同意施工单位实施该工程。由于当地群众反映强烈，部分干砌石坎工程无法实施，叙永县水潦彝族乡人民政府在2015年1月5日向叙永县国土资源局（现叙永县自然资源和规划局）发出了《叙永县水潦彝族乡高坪村等四个村土地整理项目要求终止施工的函》。2018年2月8日，叙永县审计局将上述工程移送泸州开元会计师事务有限公司进行阶段性审计，该审计报告中载明：“该项目于2013年2月开工建设，因诸多因素，该项目中止实施。按项目管理规定，该项目无法达到验收条件。……2018年3月15日，我公司审计人员对该项目进行了现场勘察，在勘察工程中发本项目很多单项工程已被覆盖、重建、损毁等，无法对该部分工程进行核实。故本次审计只对建设单位送审资料中经各方签字确认的工程量收方单、隐蔽工程记录、工程签证单、变更工程、骏工图等进行审查。……叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目送审造价为5279585.16元，经审该后，该工程造价为4739727.29元，审减工程造价为539857.87元，审减率为10.23%……”，案涉工程已支付工程款3920000元，未支付工程款819727.29元，保证金已退2490000元，剩余320000元保证金未退还。原、被告双方对审计金额均无异议。

上述事实，有原、被告双方的身份信息证明、《四川远发建设集团有限公司项目管理目标责任书》、原告***向被告四川远发建设集团有限公司（中誉远发公司）出具的承诺书、中标通知书、《叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段施工合同》、《叙永县人民政府关于处理水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村、大坝村土地整理项目存在问题会议纪要》、水府（2015）84号《叙永县水潦彝族乡人民政府水潦彝族乡高坪村等四个村土地整理项目要求终止施工的函》、叙永县水潦彝族乡村民委员会的情况说明等证据证明以及双方当事人的当庭陈述在案予以佐证。

本院认为，2013年2月22日原告***与被告中誉远发公司签订的《项目管理目标责任书》、《承诺书》，以被告中誉远发公司名义承揽了案涉工程，由原告***担任项目负责人，自行组建施工队伍进行施工，并将履约保证金28100000元转入被告中誉远发公司账户，由被告中誉远发公司向被告**公司缴纳了该保证金。同时，双方还约定了管理费，原告***依据《项目管理目标责任书》约定内容进行了该项目施工。被告中誉远发公司也认可与原告***之间是挂靠关系，所有保证金为原告***个人实际缴纳，所有项目由原告***投资建设完成。据此，可认定原告***为该工程的实际施工人，原告***与被告中誉远发公司之间形成了挂靠关系。在施工过程中，由于当地系少数民族聚居地，需施工的核心地段地形平坦，多数群众认为大量的干砌石坎不但没有作用，还占用了他们大量的耕地，不同意施工单位实施该工程，部分干砌石坎工程无法实施，导致该项工程在2018年未实际完工。在审计报告中也载明了，该项目因诸多因素中止实施，无法达到验收条件，且很多单项工程已被覆盖、重建、损毁等。同时，案涉工程所辖乡镇村民委员会、乡镇人民政府均在2014年向被告**公司书面建议取消部分干砌石坎工程。由此可看出，该工程未完工并非原告***或被告中誉远发公司的主观原因所致，工程未能验收是因发包方将一个工程分开招标，另一标段工程出现烂尾，故被告**公司抗辩承包人未按照合同履行合同，导致工程一直未验收、烂尾的理由不成立。同时，由于该项目部分单项工程已被覆盖、重建、毁损等导致无法对该部分工程进行核实、验收，对双方约定的履约保证金已无可供执行的担保情形，被告**公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并应当退还原告***所缴纳的履约保证金。原告***作为案涉工程的实际施工人，其请求支付剩余工程款和履约保证金的诉讼请求应依法予以支持，双方经审计核算后，已支付工程款3920000元，未支付工程款819727.29元，保证金已退2490000元，剩余320000元保证金未退还。原告***主张由二被告支付其因维权而产生的误工费、交通费、律师费以及其他费用于法无据，故不予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告叙永县**土地综合整治有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告***支付工程款819727.29元，履约保证金320000元，共计1139727.29元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费15058元，减半收取7529元，由被告叙永县**土地综合整治有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　夏世泷

二〇二〇年十一月六日

法官助理　刘　燕

书 记 员　熊　丹