云南程泰建筑工程有限公司、曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行第三人撤销之诉二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云25民终882号

上诉人（原审被告）：云南程泰建筑工程有限公司。住所地：开远市。

法定代表人：周建红，职务：经理。

委托诉讼代理人：郑志宏，开远市法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：何丽娟，开远市法律援助中心法律工作者。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行。住所地：开远市。

负责人：郑怡芳，职务：行长。

委托诉讼代理人：王磊，男，曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行员工。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐贵林，云南精茂律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：红河州鸿天汽车经贸有限公司。住所地：开远市。

法定代表人：石林森，职务：经理。

委托诉讼代理人：陈学进，开元法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。

上诉人云南程泰建筑工程有限公司（以下简称“程泰公司”）因与被上诉人曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行（以下简称“曲商行开远支行”）、红河州鸿天汽车经贸有限公司（以下简称“鸿天公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2016）云2502民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

程泰公司上诉请求：1.依法撤销云南省开远市人民法院（2016）云2502民撤1号民事判决，驳回被上诉人曲商行开远支行的诉讼请求，维持云南省开远市人民法院（2016）云2502民初377号民事判决；2.一、二审诉讼费由曲商行开远支行承担。事实和理由：1.一审法院认定竣工报告载明的实际竣工日期为2015年6月16日不符合事实，根据上诉人与鸿天公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定：工程开工日期是2013年10月15日，竣工日期为2015年12月30日。工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日为承包人修改后提请发包人验收的日期。鸿天公司于2015年6月16日组织相关部门验收，但大众会所工程的排水、幕墙、消防工程分别于2015年7月20日、7月23日、8月21日进行验收合格备案。实际上，大众会所工程于2015年6月16日并未竣工验收合格，对这一事实，鸿天公司是予以认可的。大众会所工程经验收整改后，于2015年10月16日取得合格证，同年10月26日办理了竣工验收合格备案手续，上诉人认为工程实际竣工日期为竣工验收合格备案的日期，即2015年10月26日；2.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故对上述竣工之日的起算点可择一适用，一审法院仅以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定竣工验收合格之日为竣工日，忽略了合同约定的竣工日期2015年12月30日，本案合同双方对合同约定的竣工时间无异议，故上诉人行使优先受偿权的起算点为2015年12月30日；3.一审法院撤销了上诉人的优先受偿权不符合法律规定。大众会所工程于2015年10月最终经过竣工验收合格，并于同月16日取得合格证，同月26日办理了工程竣工验收合格备案手续。根据《建设工程施工合同》，合同双方约定的竣工时间是2015年12月30日。本案大众会所工程的竣工日期无论是以整改验收完毕后的验收备案日期还是合同双方约定的竣工日期起算，上诉人于2016年3月25日向人民法院起诉主张工程价款优先受偿权均未超过法律规定的6个月期限。

曲商行开远支行辩称：1.从建设工程备案表上记载的内容看，大众会所工程的竣工时间是2015年6月16日，勘查、施工、设计、监理、建设等单位已经签字确认验收，且大众会所工程于2015年6月17日已经办理了房屋所有权登记，确认了工程竣工的事实。上诉人一审提交的合同与在住建部门备案的合同是不一致的，其真实性、合法性、不应当得到支持；2.上诉人认为2015年6月16日的竣工时间是不真实的，但被上诉人在一审提交的开远市住建局的竣工备案说明已经充分的证实上诉人自己提出竣工报告与提交备案的竣工报告载明的竣工日期均是2015年6月16日。综上，一审法院认定竣工验收合格之日为竣工之日正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鸿天公司辩称，一审法院适用法律正确，请求二审法院根据事实依法判决。

曲商行开远支行向一审法院起诉请求：1.撤销开远市法院作出的编号为（2016）云2502民初377号民事判决第二项，即：“原告云南程泰建筑工程有限公司在8362560.87元工程款范围内对开远大众汽车会所建设工程（建筑面积5053.85㎡）的拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。”；2.依法确认程泰公司对开远大众汽车会所不具有优先受偿权；3.本案诉讼费、律师代理费及相关费用由二被告承担。

原审法院审理查明:2013年10月8日，程泰公司与鸿天公司签订《建设工程施工合同》，鸿天公司将位于开远市建设东路的开远大众汽车会所工程发包给程泰公司，由程泰公司包工包料，开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2015年12月30日，共计806天。施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。承包人竣工后15天内提供完整竣工图三份。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人在收到竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期及其他内容。2015年6月16日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位、工程质量监督机构一致同意验收，承包人程泰公司同日送交了竣工报告，发包人鸿天公司亦同日送交了竣工验收报告。竣工报告载明竣工日期为2015年6月16日，程泰公司验收意见、自评意见为合格。竣工验收报告载明工程质量验收结论为合格。开远市房地产管理局经申请为该会所涉及的房屋于2015年6月17日颁发了开房权证开房字×××号产权证。2015年10月3日，工程经程泰公司与鸿天公司结算工程款总价为8362560.87元。大众会所工程排水、幕墙、消防工程分别于2015年7月20日、同月23日、同年8月21日备案材料收讫，2015年10月26日，开远大众汽车会所工程进行备案登记。因鸿天公司未向程泰公司支付工程款，程泰公司于2016年3月25日诉至法院，请求鸿天公司支付欠付工程款8362560.87元及利息，依法确认在工程款范围内对开远大众汽车会所的工程价款享有优先受偿权，云南省开远市人民法院于2016年6月15日作出（2016）云2502民初377号民事判决书，判决：一、被告红河州鸿天汽车经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南程泰建筑工程有限公司工程款8362560.87元，并从2015年12月26日起按照中国人民银行短期基准贷款年利率4.35%支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。二、原告云南程泰建筑工程有限公司在8362560.87元工程款范围内对开远大众汽车会所建设工程（建筑面积5053.85m）的拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。该判决书现已生效。

另查明，2015年1月15日，天鸿公司与曲商行开远支行签订了《授信额度协议》，约定：曲商行开远支行同意向天鸿公司提供开立银行承兑汇票敞口额度人民币800万元的授信额度。在授信额度内，借款人可以在不超过规定的各单项授信业务品种的额度范围内，在贷款人循环使用相应额度。使用期限从2015年7月15日开始至2016年7月15日止等内容。

鸿天公司于2015年7月14日向曲商行开远支行出具抵押承诺书，承诺自愿用开房权证开房字×××号位于开远市建设东路北侧的房屋为天鸿公司在曲商行开远支行申请的银行承兑汇票敞口授信人民币800万元提供抵押担保，并承担连带责任。次日，鸿天公司与曲商行开远支行签订《最高额抵押合同》，约定：为确保天鸿公司与曲商行开远支行于2015年7月15日至2016年7月15日之前已经签订或将要签订的多个主合同项下的债务人义务得到切实履行，鸿天公司自愿将其所有的位于开远市建设东路北侧，房产证号为开房权×××号商业用房为抵押权人的债权设立抵押担保。担保的债权为自2015年7月15日至2016年7月15日止债权人与债务人之间依据2015年曲商银红开额字第12210301-7《授信额度协议》所产生的全部债务，本金总额不超过人民币800万元。担保范围包括因主合同而产生的债务本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。债务人无论何种原因未按合同约定履行到期应付债务，抵押人有权按照合同约定，以抵押财产优先受偿。抵押期间从2015年7月15日起至2016年7月15日为止。如债务人未根据主合同的约定履行到期债务，抵押权人有权直接变卖、拍卖抵押权物或将抵押物折价清偿所担保的债权。如果采取变卖或折价方法处分抵押物，变卖价或折价金额由双方协商确定。协商不成的，抵押权人应采取拍卖的方法处分抵押物等内容。同日，办理了抵押登记手续。天鸿公司与曲商行开远支行签订了《银行保证金协议》，约定：天鸿公司存入人民币800万元用于担保银行承兑汇票承兑合同项下债务的及时清偿等并交付了保证金。

2015年7月16日，天鸿公司与曲商行开远支行签订了银行承兑汇票承兑合同，约定：曲商行开远支行同意承兑出票人为天鸿公司，号码为1001215509016249610的汇票，汇票金额为1600万元，出票日期2015年7月16日，到期日期2016年1月16日，保证金800万元，担保方式为抵押、保证。天鸿公司在汇票到期日前不能足额交付票款时，承兑人有权直接扣划保证金以清偿票款不足部分。承兑人所垫付的票款自付款之日起转作申请人逾期贷款，逾期利息按照当期人民银行规定的基准利率上浮100%执行，不需通知申请人和另签借款合同等内容。

上述合同签订后，天鸿公司未按约定交付足额票款，曲商行开远支行垫付承兑汇票款项，向天鸿公司及鸿天公司催款未果，于2016年6月30日得知（2016）云2502民初377号民事判决书中第二项判决：程泰公司在8362560.87元工程款范围内对开远大众汽车会所建设工程的拍卖或变卖款享有优先受偿权。于2016年7月28日申请实现担保物权被驳回，于2016年11月16日向本院申请第三人撤销之诉。

原审法院审理认为，鸿天公司与曲商行开远支行签订了抵押合同，并对抵押物办理了抵押登记，抵押权有效设立，曲商行开远支行系抵押权人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案争议焦点是开远大众汽车会所工程的实际竣工时间到底是2015年6月16日还是2015年10月26日。程泰公司与鸿天公司签订的建设工程施工合同中约定的竣工日期为2015年12月30日，如提前竣工双方协商一致后应签订提前竣工协议作为合同文件组成部分，同时约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”在开远大众汽车会所工作施工过程中，程泰公司提前竣工，但未与鸿天公司签订提前竣工协议。从开远市住房和城乡建设局备案的竣工验收报告来看，程泰公司、鸿天公司于2015年6月16日送交竣工验收报告并同日验收大众汽车会所工程为合格，而且于次日便办理了房屋产权证，故认定大众汽车会所工程实际竣工日期为2015年6月16日。程泰公司主张2015年10月26日为工程竣工验收日期并未向提交充分证据证实，不予支持。程泰公司于2016年3月25日起诉要求工程款优先受偿权已经超过最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定中建筑工程的承包人行使优先权六个月的期限，程泰公司对该工程的折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道起民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”云南省开远市人民法院（2016）云2502民初377号案中，程泰公司非因本人的事由未参加诉讼，该案查明的事实不清，证据不足，在该案中判决程泰公司对大众汽车会所的工程款享有优先受偿权，损害了原告的民事权益，原告在知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向本院提起第三人撤销之诉，符合民诉法第五十六条第三款的规定，（2016）云2502民初377号案第二项判项应予撤销。对于原告主张确认程泰公司对开远大众汽车会所不具有优先受偿权的诉求，与第一项诉求有部分重合，重合部分予以改变，同时对超出开远大众汽车会所工程以外的其他债权的优先受偿权应通过另案诉讼确认，本案不作处理，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，本案事实清楚，对原告的主张，予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决：“一、撤销本院（2016）云2502民初377号民事判决第二项，即：原告云南程泰建筑工程有限公司在8362560.87元工程款范围内对开远大众汽车会所建设工程（建筑面积5053.85㎡）的拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；二、本院（2016）云2502民初377号民事判决第二项改变为：驳回云南程泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行的其他诉讼请求。案件受理费5000元，由被告红河州鸿天汽车经贸有限公司负担。”

二审中，上诉人提交以下新证据：1.《补充协议》一份，欲证明2013年10月26日，上诉人与被上诉人鸿天公司签订协议，约定最终验收合格日为云南省开远市建设工程档案馆发放合格证之日；2.《整改通知》一份，欲证明2015年6月16日，鸿天公司组织相关部门验收，并于同月26日向上诉人发出整改通知，2015年6月16日仅是工程组织验收；3.《劳务分包协议》一份，欲证明2015年6月30日，上诉人将工程的防火门、卷帘门项目分包给陈勇实施；4.《整改回复函》一份，欲证明上诉人根据鸿天公司的要求整改后提请鸿天公司验收，2015年10月工程才最终竣工验收合格。

经质证，被上诉人曲商行开远支行认为，上诉人提交四份新证据不属于民事诉讼法规定的新证据范畴，且不能证明上诉人上诉理由的成立，对四份证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被上诉人鸿天公司认为，上诉人提交的四份证据均加盖了鸿天公司的公章，对其真实性予以认可。

本院认为，上诉人提交的《补充协议》中约定竣工验收合格时间与《建设工程施工合同》中约定的实际竣工日不符，与上诉人提交建设部门备案的竣工报告时间不符，故对其证明目的不予采信；《整改通知》、《劳务分包协议》、《整改回复函》不能证实本案大众会所工程的验收合格的时间，三份证据记载的有关日期与上诉人提供的竣工验收报告的时间不能相互印证且相互矛盾，故对其真实性，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案大众会所工程的实际竣工日期如何确定；程泰公司主张工程价款优先受偿权是否超过法律规定的期限。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，程泰公司作为承包人提交的大众会所工程竣工报告的日期为2015年6月16日，鸿天公司作为发包方出具的竣工验收报告载明的日期是2015年6月16日，建设、施工、设计、勘查、监理单位验收的时间也是2015年6月16日，可依此确定工程的实际竣工之日为2015年6月16日。但在2013年10月8日程泰公司与鸿天公司签订《建设工程施工合同》中，双方约定的工程竣工日期为2015年12月30日，作为合同双方当事人的鸿天公司和程泰公司对合同约定的竣工时间2015年12月30日无异议，被上诉人曲商行开远支行认为《建设工程施工合同》中约定的竣工日期2015年12月30日存在修改痕迹，但未提出相反证据反驳其真实性，故本院对本案《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2015年12月30日的事实予以确认。从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条规定的立法本意可以看出，为充分保障承包人或实际施工人的合法权益，建设工程承包人行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月，赋予了建设工程承包人对主张工程价款优先权起始时间的选择权。本案大众汽车会所工程实际竣工之日为2015年6月16日，但是《建设工程施工合同》中约定的竣工时间为2015年12月30日，而在程泰公司诉鸿天公司建设工程施工合同纠纷一案中，程泰公司主张以工程竣工验收合格备案的日期即2015年10月26日计算优先权起始时间，故不论以工程竣工验收合格备案的日期还是以合同约定的竣工日期计算工程价款优先权起始时间，程泰公司于2016年3月25日起诉主张工程价款优先权，均未超过法律规定的六个月的期限。被上诉人曲商行开远支行主张程泰公司的工程优先权应从工程实际竣工之日即2015年6月16日起计算，已超过法律规定的六个月的期限，程泰公司工程价款优先受偿权消灭，请求撤销云南省开远市人民法院（2016）云2502民初377号民事判决第二项，即“原告云南程泰建筑工程有限公司在8362560.87元工程款范围内对开远大众汽车会所建设工程（建筑面积5053.85㎡）的拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。”的理由无法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理不当，本院予以改判。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省开远市人民法院（2016）云2502民撤1号民事判决；

二、驳回曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行的诉讼请求。

一审案件受理70338元，二审案件受理费70338元，均由曲靖市商业银行股份有限公司红河开远支行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵绕全

审判员　　甘　峰

审判员　　焦　艳

二〇一七年十一月二十七日

书记员　　黄雪银