广东平建建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终23969号 上诉人（原审被告）：广东平建建设集团有限公司，住所地广东省梅州市平远县大柘镇岭下河东路81号。 法定代表人：**，常务副总。 委托诉讼代理人：***，广东粤通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东君信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月29日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 委托诉讼代理人：**，广东君南律师事务所律师。 原审被告：广州市自来水工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区大沙头路3号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东导正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东导正律师事务所律师。 原审被告：广州市净水有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道501号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东合富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东合富律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年10月25日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。 原审被告：***，男，1986年6月28日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：***，广东泰和泰（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东泰和泰（广州）律师事务所律师。 上诉人广东平建建设集团有限公司（以下简称平建公司）因与被上诉人***及原审被告广州市自来水工程有限公司（以下简称自来水公司）、广州市净水有限公司（以下简称净水公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平建公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审被告自来水公司的委托诉讼代理人***，原审被告净水公司的委托诉讼代理人**，原审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求或改判由自来水公司、净水公司向***支付工程欠款；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。上诉主要理由：一、平建公司与***是挂靠关系，***不是公司员工，***亦非平建公司员工。一审判决认定***、***为平建公司员工系认定事实不清、适用法律错误。***在诉讼中未主张***、***是平建公司员工，其认为***系自来水公司员工。一审法院认定***、***为平建公司员工仅是依据所谓一审委托代理律师的**，但该代理人是同时作为***、***、平建公司的代理人，而该三方在案件中代表的主体和利益各有不同，在该案中存在利益冲突，该代理人在案件庭审中的发言和代理意见不能单独作为本案认定***、***系平建公司员工等事实的依据。同时,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定:“自认的事实与**的事实不符的，人民法院不予确认”，故该代理人在案件一审中的发言和意见并非构成当事人平建公司的自认，平建公司也不予认可，应结合平建公司提交的证据进行综合认定。（一）现平建公司提交以下证据形成证据链，足以证明与***系挂靠关系：1.平建公司提交《建筑业企业资质书》证明其具备专业承包的资质，***承揽案涉工程需要借用平建公司资质。2.**2和***以及***的微信聊天记录及**1、**2出具的情况说明证明：（1）大沙地污水处理厂扩建工程导墙、地下连续墙施工专业分包工程涉及的合同签署、工程发票开具等均由***全面主导，由***直接与自来水公司及自来水公司下属广州自来水专业建安有限公司进行对接、沟通；（2）专业分包合同的履行直至案涉《合同终止协议书》的签署，也是由***主导，平建公司只负责配合在合同、协议上**、走账、完税。3.平建公司与***以签署《工程项目施工协议》方式确认建立挂靠关系。4.***出具《***》承诺愿意承担全部经济和法律责任，保障员工、农民工材料及设备供应商和平建公司的合法权益，很显然，该《***》的内容也印证了双方是“借用资质”的挂靠关系。5.根据***出具的《委托书》，平建公司在收到自来水公司支付的工程款合计6730万元后，在扣除管理费及税金，已将合计58252217.80元全部划付给***指定账户，平建公司与***已结清全部款项。如果***是平建公司员工，平建公司只需向其支付工资，不可能将巨额工程款按其指示进行转付。6.已生效的（2020）粤0112民初10620号、（2021）粤01民终26195号案件中，平建公司均确认与***系挂靠与被挂靠关系，从未确认***、***系公司员工。涉案《工程项目施工协议》《合同终止协议》等内容也是该生效判决所确认的事实。7.平建公司提交的“社保缴费记录”证实，***、***并非平建员工，未与平建公司建立劳动关系。因此，基于现有证据以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九、十条的规定，足以认定平建公司与***之间是挂靠关系。（二）***亦不是平建公司员工。1.如前所述，平建公司系与***建立挂靠关系，仅是借用资质收取管理费，平建公司不参与案涉项目施工、管理，也无需派出任何员工。项目由***自行组织人员进行施工的情况下，平建公司更不可能需要聘请***作为总工，且没有任何证据***系平建公司员工。2.***在多个案件中从未主张***为平建公司员工，也印证***不是平建公司员工的事实。二、案涉铣槽机工程不属于平建公司专业分包范围，平建公司与***之间不存在合同关系，亦不存在包括铣槽机工程在内的多个分包或转包关系。（一）一审判决未全面调查案涉地连墙铣槽机工程是否属于平建公司专业分包范围，平建公司是否参与该工程施工。1.就案涉大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂扩建工程，平建公司与自来水公司仅签署了三份专业分包合同，分别是2018年9月10日《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程导墙、地下连续墙施工专业分包合同》、2018年10月31日《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程地下连续墙施工专业分包合同》、2019年1月2日《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程地下连续墙施工专业分包合同》。后双方签署《合同终止协议书》，终止了前述三份分包合同，双方确认自来水公司付款金额总计为6730万元，双方债权债务已结清。2.前述专业分包合同约定并不涉及铣槽机，在案证据也不能证明平建公司与自来水公司就地连墙铣槽机工程建立了专业分包关系。3.***一直主张在施工过程中，自来水公司发现地下土质有未提前勘测出的复杂地质，为赶工直接与***建立合同关系，同时主张案涉双轮铣槽机是超大型机械，机械价值及租金昂贵，施工造价高，若未经自来水公司同意，也不可能会在施工现场使用，并确认该连墙铣槽机工程不在平建公司专业分包合同中。（二）平建公司没有与***建立包括案涉槽机工程在内的工程合同关系或分包、转包关系。一审错误认定平建公司与***之间存在包括案涉铣槽机工程在内的多个分包或转包关系，除认为平建公司***、***为平建公司员工外，还认为平建公司实际已代自来水公司向***支付11674571.16元，但该认定存在严重错误，也与事实不符。1.如前所述平建公司与***之间是挂靠关系，***、***不是平建公司员工。2.***没有提交任何证据证明与平建公司签署了案涉工程项目的合同、协议。3.从资金流向来看，平建公司从未向***支付过任何工程款项。***也没有提交证据证明收到平建公司支付的款项。4.***确认收到***支付的部分工程款。5.所谓平建公司实际已代自来水公司向***支付11674571.16元，仅是来源于一审代理律师的**，但没有任何证据佐证，如前所述也不构成自认。事实上，平建公司将收到自来水公司支付的合计6730万元工程款，在扣除管理费、税金后，已全部按***的指示支付完毕。至于***收到款项后如何使用平建公司是无法监管的。故不存在所谓的代自来水公司向***支付11674571.16元的事实。三、平建公司作为被挂靠企业没有欠付、截留工程款，也不是***合同相对方，判令平建公司承担支付责任明显违背法律规定，且显失公平，并将直接造成平建公司高达750万元以上的损失。一审判决错误依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称[2004]14号司法解释）第二条的规定，以***已经投入人财物进行施工且目前该工程投入使用，判决平建公司也应当向***支付剩余未付的工程款，存在严重的认定事实不清，适用法律错误。（一）***不是工程承包人，且案涉工程未竣工验收，不能适用[2004]14号司法解释第二条作为法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但该条款适用要同时满足二个条件：第一，主体必须是承包人，并不包括实际施工人；第二，工程经竣工验收合格。本案中，承包人是自来水公司并非***，即便按一审判决也仅认定***为实际施工人，***不享有依据该条款主张工程款的主体身份。同时，案涉工程也未经竣工验收。故，本案不符合该条规定适用的条件。退一步说即便***是承包人，但因案涉工程未竣工验收合格，其请求付款的条件也未成就。（二）平建公司作为被挂靠企业没有欠付、截留工程款，也不是***合同相对方，依法无需承担任何责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”。就本案而言，涉案工程平建公司已与自来水公司签署了《合同终止协议书》，双方债权债务已全部了结。平建公司已将自来水公司支付的6730万元，在扣除管理费外，全额支付给挂靠人***，平建公司与***之间的债权债务已结清，平建公司不应再承担其他支付责任。同时，平建公司也未与自来水公司就地连墙铣槽机工程建立专业分包关系，参与施工。因此，平建公司不可能收到自来水公司支付的该项工程款。平建公司作为被挂靠企业没有欠付、截留工程款，自然也就不应承担付款义务。同时，如前所述，平建公司与***之间亦无合同关系，没有支付工程款义务。若一审判决维持，必将导致平建公司约750万元以上的直接损失。四、一审判决认定平建公司与***对涉案地连墙铣槽机工程进行结算，双方确认总工程款为190934080元，已付工程款为11674571.16元，缺乏证据证明。（一）一审判决仅是依据***自行提交《***工程量结算表》的内容，认定连墙铣槽机工程价款为190934080元，已付工程款为11674571.16元。但该结算表仅由“总工：***、现场主管：**能，施工员：刘*志”签署，平建公司没有**确认。如前所述***不是平建公司员工，另两人也与平建公司无关，***亦未提供证据证明平建公司授权前述三人员进行结算，故该结算表与平建公司无关，不能认定为***与平建公司进行了结算。（二）***除提交结算表之外没有提交结算的原始资料（包括工程联系单、各类报表、签证单、经监理确认的计算表等）佐证结算项目，故该结算不能作为认定工程已结算的依据。同时，如前所述一审判决认定平建公司已支付60%的工程款11674571.16元也没有证据支持。五、退一步说，即便***是实际施工人，也应由发包人净水公司和承包人自来水公司承担工程款的支付责任。在净水公司和自来水公司均确认大沙地污水厂扩建工程工程款未全部结清的情况下，一审判决应查清自来水公司或净水公司是否拖欠案涉铣槽机工程款。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中净水公司自认尚欠合同金额约1亿元左右的工程款未支付，由于大沙地污水处理厂项目已实际投入使用长达两年多，发包人净水公司是工程受益人，净水公司和承包人自来水公司怠于履行合同义务导致工程尚未结算，依法应直接向实际施工人在欠付工程款范围内承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，平建公司不应向***承担工程款支付责任，应驳回***的诉讼请求或改判由净水公司、自来水公司承担工程款的支付责任。 ***答辩称：平建公司的上诉事实和理由违反了禁止反言原则和诚实信用原则。本案一审中，***、***与平建公司共同委托一个代理人，并在庭审中**，其为平建公司在工程的工作人员，对此平建公司没有提出异议。在（2011）粤01民终26459号案中的庭审笔录中，平建公司**案涉工程款是平建公司帮自来水公司垫付的，***为平建公司的工作人员，***是平建公司的项目负责人，上述庭审的**与平建公司的上诉理由明显截然相反，违反了禁止反言原则以及诚实信用原则。平建公司的上诉理由完全是为了将责任推给其工作人员***，以达到逃脱法律责任的目的，不利于保护实际施工人的利益。此外，平建公司提交的证据不符合二审新证据的要求，应当承担举证不能的责任。综上，平建公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不应得到支持，请求驳回平建公司的全部上诉请求。 自来水公司述称：首先，涉案工程已经包括在自来水公司与平建公司签订的三份专业分包合同当中，自来水公司已经付清了案涉三份专业分包合同的全部工程款，平建公司与自来水公司就案涉工程已经完成结算。其次，在一审庭审过程中平建公司均确认***、***是平建公司的员工，***在结算单上的签名以及***向***支付工程款的行为实际上是职务行为，该后果应当由平建公司承担。第三，自来水公司已经将案涉工程的项目全部分包给平建公司施工，在客观上不可能再分包给***施工，平建公司主张案涉工程在三份分包合同的施工范围之外，其应当举证证明，但其并未提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。最后，根据***在一审当中的自认，其是从***承接案涉工程的，其从未与自来水公司的员工进行接触过，自来水公司也从未授权***与***就案涉工程达成施工协议，自来水公司与***之间不存在合同关系。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回平建公司对自来水公司的全部上诉请求。 净水公司述称：首先，一审中净水公司无需向***承担责任，主***的一方在于***，平建公司无权就此提出上诉。在一审中，***已向净水公司起诉主***，一审法院对此未予支持，而***也并未提出上诉，因此应视为其对一审法院判决的认可。现平建公司就此提出上诉，已经超出了一审法院审理的范围，因此二审法院对于该请求应不予确认。第二，根据一审**事实，净水公司在现阶段并不存在欠付的工程款，净水公司已完全足额按合同约定支付，因此净水公司无需向实际施工人承担支付责任。第三，关于平建公司与***之间的关系，一审法院认定事实有充分的依据。现平建公司在上诉中所述事实与一审**事实存在严重的矛盾，二审法院应不予认可。一审法院判决认定事实清楚，法律依据充分，应予以维持，应驳回平建公司的全部上诉请求。 ***述称：一、关于平建公司主张***与平建公司成立挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第229条，当事人在庭审中对其审理前准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，应当责令其说明理由。平建公司于第一次上诉状第二页第七行**，其将工程陆续分包给***，这一**已经构成自认，而且与平建公司第二次提交的上诉状所主张的关系相矛盾。***对于双方成立分包关系予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，平建公司司如果要撤销自认，应当说明理由并且在法庭辩论终结前，经过其他当事人的同意。其次，***与平建公司不存在挂靠关系，平建公司提供的证据并不能证明双方存在挂靠关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，没有证据证明是挂靠或者其他违法行为的，应当认定为转包。二、关于平建公司与***之间的分包工程内容，平建公司关于其在自来水公司处承接的工程全部转包给***的事实予以认可，但前述施工内容应当包含***所主张的铣槽机工程，***在承接工程后，将地下连续墙工程全部分包给了***。2019年自来水公司为了满足公司的要求，决定改用铣槽机工程施工工艺，对地下连续墙进行施工，因此铣槽机工程是属于地下连续墙工程的补充工程，也就是说***施工的铣槽机工程应当包含在平建公司于自来水公司处承接的专业分包工程内容之内。此外，在地下连续墙施工过程中，2019年4月新增的入岩工程，于2020年2月新增的空桩工程，在前述平建公司承接的连续墙施工范围内容内，前述全部工程均由平建公司在自来水公司承接后陆续交由***施工，***再将部分内容分包给***施工。三、关于平建公司与***之间的分包工程款，平建公司关于其已经向***付清全部工程款的**与事实不符。事实上对于地下连续墙施工后***的铣槽机空桩入岩工程，平建公司以自来水公司未向其支付工程款为由，拒绝向***支付新增工程款项，其中则包含***在本案主张的铣槽机工程款，而***所主张的其施工的铣槽机及部分的工程款和空调的全部工程款项，***已经先行垫付给***，因此平建公司事实上并未向***付清全部工程款。前述事实与平建公司关于其与自来水公司签订的合同终止协议书中载明的6730万不包含上述新增工程的**相一致，同时也证实平建公司未向***支付新增工程款。需要说明的是，***对于平建公司与自来水公司签订合同终止协议书一事并不知情，因为***认为其与平建公司之间的工程款并未结清，而且在终止协议后仍有新增工程，其双方不知道基于何种原因终止了合同。综上，***认为其在未收到平建公司支付的涉案工程款的情况下，不应由***向***支付涉案工程款，请求法院维持原判，驳回平建公司的全部上诉请求。 ***经本院依法传唤未到庭**意见，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令自来水公司、***、平建公司、***向***支付工程款8199528.44元，并从起诉之日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付利息，暂计至2021年12月1日，为864.88元。以上合计8200393.32元；2.判令净水公司对上述第一项债务在未支付工程款范围内承担补充清偿责任；3.本案全部诉讼费用由自来水公司、***、平建公司、***、净水公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月3日，净水公司（发包人）、自来水公司、广州市市政工程设计研究总院有限公司（承包人，以下简称市政工程公司）签订《广州市净水有限公司设计采购施工总承包（EPC）合同》，约定将位于广州市黄埔东路以南、文冲船厂以西、石化路以东、珠江以北的大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）发包给自来水公司、市政工程公司，合同总价暂定为1271307263.16元。2019年4月9日，双方又签订《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）补充合同》，将原合同价调整为暂定1262586930.15元。此后，双方又分别于2019年7月5日、2019年11月19日、2019年12月24日、2020年4月27日签订补充协议，对原合同部分条款协议变更。工程施工过程中，自来水公司共计提交39次《工程支付申请书》。净水公司主张其共支付工程款1034814973.89元，自来水公司则抗辩称上述费用系支付给承包人联合体的总额，其仅收到工程款998981956.1元。净水公司主张经其多次催告，目前涉案工程尚未提交结算资料，其提交2021年10月11日向自来水公司发出《广州净水公司关于限期完成大沙地厂扩建及提标改造项目验收及结算的督办函》及2022年1月13日发出的《广州净水公司关于限期办理大沙地污水处理厂扩建及提标改造项目竣工验收及结算送审的函》拟证实该主张。 2018年9月10日，自来水公司（承包人）与梅州市英创建筑装饰工程有限公司（分包人，以下简称英创公司）签订《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程导墙、地下连续墙施工专业分包合同》；2018年10月31日、2019年1月2日，双方还签订一份《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程地下连续墙施工专业分包合同》，将其承包的大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程的导墙、地下连续墙施工等主要内容分包给英创公司。双方此后还于2019年6月23日签订一份《合同终止协议书》，约定终止上述三份分包合同，且双方无任何材料设备或费用纠纷。自来水公司还提交中国工商银行股份有限公司往来户历史明细清单主张其已经向英创公司支付工程款共计67300000元。 ***主张***系涉案工程的项目负责人，其提交《广州建筑工程监理有限公司工程会议纪要》和《会议签到表》、通讯录等拟证实上述主张。上述会议纪要及签到表中自来水公司后有***的名字，通讯录中***为自来水公司现场施工负责人。***还提交多份《工程结算书》，载明工程名称为大沙地扩建项目（***），时间为2019年5月6日，8月7日、9月5日，工程项目包括导墙等，合计金额为36182953.4元，该表中总工处有***的签字。***还提交手写的工程施工项目及工程量、工程价款计算方式拟证实其实际施工了涉案工程并经***签字确认，但上述表格中均无自来水公司的**。 ***提交一份《***工程量结算表》，载明：其施工的导墙248584元（支付至100%）、格构柱桩空桩1675440元（支付至100%）、格构柱桩实桩1784112元（支付至100%）、地连墙铣槽机19093480元（支付60%计11674571.16元）、地连墙冲孔土方3539347.2元（支付至100%）、地连墙冲**层3909126元（支付至100%）、抗拔桩5864851.2元（支付至100%）、高压旋喷桩68013元（支付至100%）、支撑梁1208779.4元（支付至100%），合计37391732.8元（已支付合计29972823.96元）。***庭审时主张支撑梁的实际工程款应为1829595元，故其将已支付的工程款按照上述金额扣减后认为被告尚欠其铣槽机工程款8199528.44元。平建公司则仅确认上述标准支撑梁的金额1208779.4元，一审法院庭审时释明***如对支撑梁的金额存在争议另案主张。平建公司与***庭审时共同确认平建公司向***支付了包括涉案工程在内的工程款29972823.96元。***、平建公司、***庭审时**确认涉案工程的工程量及金额。 已生效的（2021）粤01民终26195号《民事判决书》**以下事实：***提交一份2018年10月3日签订的《地下连续墙工程专业分包合同》，甲方（总包方）为广州市自来水工程公司大沙地污水处理厂项目部，乙方（分包方）为***，工程名称为大沙地污水处理厂扩建工程，承包范围为地连墙、导墙、冠梁及支撑梁。综合单价地连墙土质部分为480元/立方米，岩石部分为600元/立方米，冠梁及支撑梁按理论体积为260元/立方米，导墙按土质长度为280元/米。***和***分别在甲方和乙方下方签名按手印，该合同中并无自来水公司的**。2018年10月18日，***（发包人甲方）与***（承包人乙方）签订《广州大沙地污水处理厂扩建工程连续墙施工班组协议》，约定乙方负责桩机、成槽机、挖掘机、泥头车、履带吊的进退场、安装，负责按照工程设计图纸的要求进行导墙施工、地下连续墙成槽、泥渣场内运输归堆、钢筋笼制作、吊装、连续墙混凝土灌注。工程以包工、不包料（所需钢筋、混凝土、套筒、声测管、注浆管、测斜管、扰流铁皮等材料由甲方负责供应）、包桩机、泥浆泵、空压机、挖机、履带吊、泥头车等相关机械，不包水电、不包税金、不包泥浆及泥渣外运、不包便道、不包住宿及生活用水用电、不包临设的方式承包本项目。承包综合单价440元/m³（含入岩，旋挖机洗槽机，配合完成的在内）宝鹅洗槽机进场以前旋挖机钻主孔配合的槽段单价按（300元/m³含入岩）。计量从导墙底至设计槽底计算，工程款支付月进度80%，连续墙检测合格，基坑底板完成后三个月内付清。（过年需支付进度80%），连续墙不合格基坑漏水属乙方责任。甲方为奖励工人积极性在现综合单价嘉奖10元/m³给予工人，为达到更快的工期进度。（补偿部分需按照100%支付）。平建公司的前身为梅州市英创建筑装饰工程有限公司，《建筑业企业资质证书》显示平建公司具有相关的资质。平建公司与自来水公司确认平建公司承包的工程已经完成结算，所有款项已经支付完毕。 ***还确认其有将涉案铣槽机工程转包给案外人**购。但其主张其也租赁了铣槽机并聘请了工人，其是实际施工人。其提交（2021）浙1022民初3925号民事判决拟证实上述主张，该案原告浙江立达工程建设有限公司（以下简称立达公司）于2021年12月7日起诉***，要求其支付租赁费1010679.02元及利息等费用。该案**：因广州市黄埔区大沙地污水处理厂扩建工程的建设需要，被告***向立达公司租赁双轮铣槽机，双方于2018年12月14日签订了一份《双轮铣槽机租赁合同》，该案判决***于判决生效后十五日内支付立达公司租赁费1010679.02元及逾期付款利息。 针对案件相关事实，各方当事人庭审时作如下**： 1.***庭审时**，涉案工程为地连墙铣槽机工程，该工程是在施工中与自来水公司、***口头协商一致为赶工而增加的，于2019年3月初开工，2019年9月初撤场配合验收。该工程由其与***直接对接，增加该工程时仅是***与其沟通，其以为***代表自来水公司，是该项目负责人，故自来水公司应当向***承担支付责任；***在结算单上签字，故其也应当向***支付工程款；平建公司在（2021）粤01民终26459号案中自述铣槽机的款项是其代自来水公司支付的，自来水公司自称将铣槽机工程款支付给了平建公司，虽双方**矛盾，但如平建公司已经收到自来水公司的铣槽机工程款则其应承担付款责任；***是涉案项目的财务，***的工程款由其支付，故其应当承担付款责任。***还主张其系实际施工人，故净水公司作为发包人应承担付款责任。其**其并未取得建筑施工企业资质。 2.自来水公司则抗辩称其已将涉案工程分包给平建公司，在客观上无法再分包给***，且***、***也并非其员工或项目授权代表，无权代表其进行有关行为。涉案铣槽机工程并非合同外增加的工程，而是包含在其与平建公司签订的合同中，目前自来水公司已经与平建公司对涉案工程进行了结算，已经不欠付平建公司任何款项。自来水公司确认目前工程尚未结算，其主张其已收到净水公司支付的工程款998981956.1元，按照合同约定已经足额支付。 3.***确认工程结算表中的签名是其本人的签名，其是平建公司在该工程的工作人员，但仅是协助办理统计结算等工作，并非代表平建公司或其本人与***形成合同关系。 4.平建公司庭审时确认其已经向***支付了涉案铣槽机工程60%的工程款，但其主张其系代自来水公司向***支付的上述款项，目的是为了工程顺利进行。其确认***、***均是其公司员工。其庭审时更改之前主张的已经与自来水公司结清工程款的**，主张双方目前未结清工程款。平建公司在庭后提交的《代理词》中还提到，其承接了自来水公司的工程后，将其中的部分工程量交给***进行施工，***是该公司的一个班组。 5.净水公司确认其系涉案工程的发包人，但其主张涉案工程目前并未结算，已付90%的工程款1034814973.89元。 一审另**，***于诉讼中向一审法院申请诉讼保全，请求查封、冻结自来水公司、净水公司的银行存款8199528.44元。一审法院于2022年1月21日作出（2022）粤0112民初412号《民事裁定书》，裁定：查封、扣押、冻结自来水公司、净水公司名下价值8199528.44元的财产（冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产的期限为三年）。 上述事实有《广州市净水有限公司设计采购施工总承包（EPC）合同》《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）补充合同》《工程支付申请书》《广州净水公司关于限期完成大沙地厂扩建及提标改造项目验收及结算的督办函》《广州净水公司关于限期办理大沙地污水处理厂扩建及提标改造项目竣工验收及结算送审的函》《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程导墙、地下连续墙施工专业分包合同》《大沙地污水处理厂扩建工程、大沙地污水厂提标改造设计-采购-施工总承包（EPC）工程地下连续墙施工专业分包合同》《合同终止协议书》、（2021）粤01民终26195号《民事判决书》、（2022）粤0112民初412号《民事裁定书》以及当事人**等证据证实，上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案是属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议的焦点在于：一、***是与哪个被告存在关于铣槽机施工的合同关系？自来水公司、***、平建公司、***是否应当承担向***支付铣槽机剩余工程款的义务？二、***是否是实际施工人？净水公司是否应当在未付工程款范围内向***承担付款义务？对此一审法院分析如下： 焦点一：***是与哪个被告存在关于铣槽机施工的合同关系？自来水公司、***、平建公司、***是否应当承担向***支付铣槽机剩余工程款的义务？ 首先，根据***庭审时**，其系与***对接增加涉案地连墙铣槽机工程，其主张***系自来水公司员工，但自来水公司否认其系该公司员工，平建公司、***均确认***系平建公司员工；***还**在该工程施工过程中均是与***对接，并未与自来水公司对接。其提交的会议纪要及签到表虽有***签名且在签名前手写自来水公司，但并无自来水公司**确认，亦无相应的授权委托书可证实***代表自来水公司，因此，***并无证据证实其与自来水公司之间存在增加铣槽机工程的口头或书面合同关系，无法证实该项工程系自来水公司分包或转包给其施工，故其要求自来水公司向其支付该项工程款于法无据，一审法院不予支持。 其次，***、平建公司、***均确认***、***系平建公司的员工，故其相应的签署合同、核对款项行为后果应由平建公司承担，***要求***、***向其支付工程款也无法律依据，对其诉请一审法院亦不予支持。 最后，关于平建公司，其虽与***并未签订铣槽机施工合同，但该工程相关材料均是其确认的该公司员工***签署，且其实际也向***支付了包括60%铣槽机工程款在内的十项工程的工程款，其抗辩称系代自来水公司向***支付，但其并未提交双方关于代付该笔工程款的相关证据及自来水公司向其支付该笔工程款的相关证据，其上述抗辩意见显然有违常理。因此，依照现有证据，可以证实实际上其与***之间存在关于包括铣槽机工程在内的多个工程的分包或转包关系，因***不具备建筑施工企业资质，故其与平建公司关于涉案铣槽机工程的约定应属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，其已经投入人财物进行施工且目前该工程投入使用，平建公司也应当向***支付剩余未付的工程款。 关于未付的铣槽机工程款。***因对支撑梁总工程款金额不予确认故将平建公司已支付的工程款按照其主张的支撑梁总工程款扣除后计算本案铣槽机工程款，因本案并不涉及支撑梁工程且庭审时已释明其另案主张，故一审法院按照其自行提交的《***工程量结算表》载明的地连墙铣槽机总工程款及已付工程款数额进行计算。双方确认铣槽机总工程款为19093480元，目前平建公司已支付60%的工程款11674571.16元，故平建公司尚须向***支付该工程的工程款为7418908.84元（19093480元-11674571.16元）。 关于利息，涉案工程已经完工，则平建公司应当向***支付剩余工程款，其逾期支付该笔工程款，***要求其从起诉之日支付利息符合法律规定，利息计算为：以未付工程款7418908.84元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日2022年1月7日起计算至实际付清款项之日止。 焦点二：***是否是实际施工人？净水公司是否应当在未付工程款范围内向***承担付款义务？ 根据（2021）浙1022民初3925号民事判决认定的事实，***为实施涉案工程向立达公司租赁了铣槽机，故其实际投入了资金对该工程进行施工，符合实际施工人的构成要件，其系涉案工程的实际施工人。但涉案工程总承包人自来水公司确认目前涉案工程并未结算，发包人净水公司已经按照合同约定的进度足额支付其目前阶段的工程款，故发包人按照合同约定的进度目前并不欠总承包人工程款。在***也并未举证证实发包人净水公司欠付自来水公司工程款的情况下，***要求净水公司在欠付工程款范围向其承担责任没有理据，对其该项诉请，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2022年7月18日作出判决如下：一、广东平建建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款7418908.84元及利息（以7418908.84元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，从起诉之日2022年1月7日起计算至实际付清款项之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69202.75元，由***负担6587.75元，广东平建建设集团有限公司负担62615元；保全费5000元，由***负担476元，广东平建建设集团有限公司负担4524元。负担缴费义务的当事人于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴付。 二审庭审中，平建公司向本院提交了13份证据：1.平建公司核准变更登记通知书、资质证明书、营业执照，拟证明：①原梅州市英创建筑装饰工程有限公司更名为广东平建建设集团有限公司；②平建公司具有建筑业企业资质；2.（2020）粤0112民初10620号判决书；3.（2020）粤0112民初10620号庭审笔录、询问笔录，上述证据2、3拟共同证明：①在该生效判决中平建公司均确认与***系挂靠与被挂靠关系，从未确认***、***系公司员工；②***自述，***在涉诉工程中是自来水公司大沙地污水扩建项目部管理者的身份，其认为***是自来水公司的人，从未主张***、***为平建公司员工；③***自认收到工程款为***授权账户转账支付；④案涉《工程项目施工协议》《***》《合同终止协议书》均是该生效判决认定的事实；4.《工程项目施工协议》，拟证明***与平建公司以签署施工协议方式确认挂靠关系；5.《***》，拟证明***承诺收到工程款后保证专款专用，保证不拖欠所有工程人员工资、工程材料款及机械台班费、设备租赁费等，并愿意承担全部经济和法律责任；6.《委托书》（***、***），拟证明：①***指示平建公司在扣除相关费用后将余款支付至其指定账号；②指定收款账号名称包括：***、***、**、***、***、***；7.《平建公司与自来水工程公司、***资金往来明细表》；8.中国农业银行银企通平台电子回单（收自来水工程公司）；9.中国农业银行银企通平台电子回单、银行回单（转付***指定账户），上述证据7、8、9拟共同证明：①平建公司将收到工程公司支付的6730万元，在扣除管理费、税金后，已将合计58252217.80元全部付给***指定账号，双方债权债务已结清；②平建公司没有向***支付过任何款项；10.微信聊天记录（**2与***、**2与***）；11.关于大沙地污水处理厂扩建工程承担、履行等情况的说明（**1）；12.情况说明（**2），上述证据10、11、12拟共同证明：①涉案“大沙地污水处理厂扩建工程”的磋商过程、合同签署（包括《合同终止协议书》）、付款情况、工程范围都是由***主导；②平建公司只是挂靠出借资质，配合***在合同上**，走账、完税；③案涉地连墙铣槽机工程不在平建公司专业分包范围内，平建公司没有参与该工程；④***、***均不是平建公司的员工；⑤平建公司与***不存在任何关系；13.广东省社会保险参保证明（单位），拟证明平建公司2018年6月-2019年12月在梅州市参加社会保险情况显示，***、***不在社保缴费名单中，平建公司与该二人无任何关系。上述证据1-13拟共同证明：①平建公司与***之间是挂靠关系，***、***不是平建公司员工；②平建公司已将收到自来水公司的6730万元款项在扣除管理费、税金后将58252217.80元全部转付***指定账户；平建公司作为被挂靠企业没有欠付、截留工程款；③案涉地连墙铣槽机工程不在平建公司专业分包范围内，平建公司没有参与该工程；④平建公司与***之间不存在任何关系，没有向***支付任何款项，不存在代自来水公司支付地连墙铣槽机工程60%的工程款11674571.16元。 ***对上述证据发表质证意见称：一、对证据1的三性无异议。二、对证据2、3的真实性、合法性确认，关联性不确认，在10620号案件庭审时间为2021年1月28日，虽然平建公司主张与***为挂靠关系，但该案件中***非案件诉讼参与人，没有出席庭审，是否为挂靠关系仅有平建公司一方称述，没有当事人***的确认。本案中，***在一审中自认为平建公司的员工，而在二审中则改口认为是分包关系，从未确认过存在挂靠协议。而在2021年11月25日的广州市中级人民(2021)粤01民终26459号案件中，平建公司则称***、***为其员工，已付给***的款项都是帮自来水公司垫付的。2022年5月23日，本案一审庭审，平建公司亦自认***、***为其员工。***仅以项目财务人员的身份向***支付工程款，同时，***亦从未以分包人的身份对外签订施工协议，组织施工，并非实际施工人。三、对证据4的三性不确认，施工协议上并没有平建公司的**，也没有达成挂靠合意的条款。四、对证据5、6的三性不确认。五、对证据7、8、9的转账记录真实性确认，合法性、关联性不确认，仅能说明平建公司内部人员的资金使用情况，与本案无关，不能对抗善意第三人，亦不构成挂靠关系。六、证据10的真实性由法院审查，合法性和关联性不确认，**2和***的身份无法确认，不具有证明力。聊天记录未体现存在挂靠协议。七、对证据11、12的三性不确认，**1、**2在庭审中承认均没有在平建公司购买社保，没有提供劳动合同，不清楚案涉工程的具体施工事实，无法确认该二人的身份及与本案的关联。八、对证据13的真实性、合法性确认，关联性不确认，是否购买社保不影响***、***在案涉工程中的身份认定，平建公司已在一审及另案中自认两人为派到工程上的员工。平建公司提交的证据既不是一审结束后所取得的证据，以及因为客观原因在一审时无法提交的证据，不符合二审新证据的要求，不应得到采纳。平建公司以一审的律师由***来聘请为理由意图推翻一审程序中自认的事实，没有提供任何证据予以证实，仅为单方说法。 自来水公司对上述证据发表质证意见称：一、证据1、2的三性不予确认。该二组证据在一审前已经形成，并不符合民事诉讼法关于新证据的规定，依法不应作为本案的证据使用。其次，平建公司在本案一审及（2021）粤01民终26459号案当中已经自认***、***为平建公司的员工，***在结算单上签名及***向***支付工程款的行为属于职务行为，该后果应由平建公司承担。二、对证据3-9的三性不予认可。首先，证据3-9在一审前已经形成，并不符合民事诉讼法关于新证据的规定，依法不应作为本案的证据使用。其次，《工程项目施工协议书》并未加盖平建公司的任何***，不能证明平建公司与***之间形成了挂靠关系，且***亦否认其与平建公司之间属于挂靠关系。再次，平建公司在不同的案件中分别主张与***之间属于分包、挂靠及员工关系，现平建公司否认在一审当中自认的员工关系，显然系为了逃避债务。本案应根据平建公司及***、***在本案一审当中的自认，认定***、***为平建公司的员工。***在结算单上签名及***向***支付工程款的行为属于职务行为，该后果应由平建公司承担，平建公司与***之间实际上构成工程分包关系。三、对证据10至12的三性不予确认。首先，证据10-12在一审前已经形成，并不符合民事诉讼法关于新证据的规定，依法不应作为本案的证据使用。其次，平建公司也未提供证据证明该聊天记录的主体资料，无法确定真实的聊天主体身份，更无法确定该聊天记录描述的内容是否真实。再次，对于**1、**2提供的情况说明，因**1、**2与平建公司之间存在直接的利益关系，因此该两份情况说明并不能作为本案证据使用。另，**1与**2并非案涉工程的施工人员，连铣槽机用于地下连续墙施工这一施工基本常识都不知道，且在工程公司与平建公司的三份合同已经明确约定平建公司以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工等一切费用的方式承接案涉工程的情况下，否认工程公司与平建公司的三份专业分包合同约定了包机械，也无法说明地连墙施工需要使用的机械，足以说明该二人对案涉工程的施工范围、施工情况并不知情，该二人所作的情况说明显然背离实际施工情况、不能作为本案证据。实际上，案涉工程包含在工程公司与平建公司签订的三份专业分包合同的施工范围当中，现平建公司主张地连墙铣槽机工程不在平建公司专业分包范围内有违诚实信用原则，显然系恶意逃避债务。四、对证据13的三性不予确认。首先，在一审前已经形成，并不符合民事诉讼法关于新证据的规定，依法不应作为本案的证据使用。其次，***、***作为平建公司在案涉工程当中的负责员工，其并未在梅州市参加社会保险也在情理之中。况且，不能排除平建公司为节省员工开支或应***、***的请求而不为***、***购买社保。因此，该证据不能证明***、***并非平建公司的员工。 净水公司对上述证据发表质证意见称：一、平建公司提交的证据并非一审判决后才形成的新证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，平建公司因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当不予采纳。二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十条第一款规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”。平建公司在本案一审庭审中已经自认***、***是其在涉案工地的工作人员，其自认行为对平建公司具有约束力。平建公司提交的证据不足以证明其与***之间是挂靠关系，其主张不应获得支持。三、针对各项证据的内容，具体质证意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不予确认，不能证明其与***之间系挂靠关系；对证据2、3的真实性、合法性确认，关联性不予确认。广州市中级人民法院(2021)粤01民终26195号生效民事判决，认定净水公司不存在欠付自来水公司工程款的情况，判决撤销(2020)粤0112民初10620号民事判决第二项；证据4、5、6的真实性由法庭核实，合法性、关联性不予确认；证据7系平建公司单方制作，三性不予确认；证据8、9的真实性由法庭核实，合法性、关联性不予确认；证据10的真实性由法庭核实，合法性与关联性不予确认；证据11、12系与平建公司有利害关系的有关人员的单方**，三性不予确认，对其所述事实不予认可；证据13的真实性、合法性由法庭核实，关联性不予确认。庭审中两位证人自认是平建公司的员工，但均未在平建公司处参保，可见，是否在平建公司的社保缴费名单与是否是平建公司的工作人员之间无直接关系。 ***对上述证据发表质证意见称：一、对证据1的关联性不认可，该证据与本案事实无关；真实性与合法性由法院认定。二、对证据2、3的真实性与合法性确认，关联性和证明内容有异议。（2020）粤0112民初10620号判决书（证据第18页）载明“平建公司辩称：平建公司将大沙地…施工总承包指定位置导墙、地下连续墙施工分包给***，并在收到自来水公司工程款的同时，将该笔支付给***所指定的银行账户，***在收到工程款的同时与平建公司签订共计八份工程项目施工协议及***……”，（证据第16页）“将审理**……2018年9月26日……平建公司（承包人甲方）与***（分包人乙方）分别签订《工程项目施工协议》，将其承包的涉案工程的导墙、地下连续墙施工等工程分包给***”，无论是平建公司的**还是法院的判决，均认为平建公司系将其在自来水公司处承接的全部工程分包给***，且该案二审判决书（2021）粤01民终26195号对前述事实予以确认，因此平建公司与***之间的关系并非平建公司所称的挂靠关系。平建公司现在是因为其与自来水公司就新增工程的款项存在争议而作出的前后不一致的**，因此平建公司不能以此证明双方存在挂靠关系，反而证实平建公司分包工程给***的行为。三、对证据4的形式真实性与合法性认可，内容的真实性、关联性与证明内容不认可；对证据5-6的真实性与合法性认可，关联性与证明内容不认可。《工程项目施工协议》并非平建公司与***就涉案工程签订的施工合同，双方亦非按照该协议履行义务，且协议内容亦无确认挂靠的内容。事实上，该协议是***在平建公司的要求下，在平建公司收到自来水公司支付的工程款后，向平建公司出具的确认承接工程的结算金额的文件（即证据4-6），这与上述证据2中平建公司关于向***支付方式的**相一致，同时协议的签订时间与合同金额也和自来水公司于一审递交的银行流水载明的支付时间与金额相互印证。因此，证据4-6无法证明双方存在挂靠关系。四、证据7、8、9的真实性与合法性确认，关联性与证明内容不认可。该证据仅能证明***收到平建公司向其支付的58252217.8元，但不能证明双方债权债务已经结清。前述58252217.8元并不包含***在本案主张的铣槽机工程款以及另外两个新增工程（空桩、入岩），平建公司对于该事实也是认可的。五、对证据10的关联性与证明内容不认可。***在平建公司承接工程后，希望能够快速把合同确定下来，才会让平建公司尽快与自来水公司订立合同。而且平建公司将涉案工程转包给***后，***作为了解现场施工情况的实际施工人，以平建公司的名义与自来水公司就涉案项目进行对接也是常见的情况，这些行为均不足以证明***挂靠平建公司。六、对证据11、12形式真实性与合法性认可，内容的真实性、关联性与证明内容不认可。该二证人均自称为平建公司员工，说明其与平建公司存在重大利益关系，其证言具有倾向性，不应采纳。其中，**1称“公司考虑***案件（2020）粤0112民初10620案件中已经**了各方的关系”，在该案中，平建公司认为其与***成立转包关系，并非本案中的挂靠关系。七、证据13的三性交由法院认定。基于实事求是的态度，***确认其与平建公司不存在劳动合同关系，但***自平建公司处承接工程，平建公司在收取管理费后，工程项目具体事宜均由***负责，其中包括以平建公司名义与自来水公司对接项目事宜。综上质证意见，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认为转包”之规定，在本案中，平建公司所举示证据未能证明其与***之间成立挂靠关系，依据已生效判决应认定为双方为转包关系。 二审庭审中，平建公司向本院提交证人出庭申请书，向本院申请证人**1、**2出庭作证，拟证明涉案“大沙地污水处理厂扩建工程”的磋商过程、付款情况、涉案工程不在平建公司施工范围以及***、***不是平建公司的员工，与***之间仅是挂靠关系。为了**案件事实，本院接纳平建公司的申请，准许证人**1、**2出庭作证。**1出庭**：**1是在平建公司负责广州区域经营业务的总经理，2018年8月份，自来水公司的下属公司广州市自来水专业建安有限公司经营部的戴经理介绍***与***给**1认识，***与***说他们已经参与了大沙地污水处理厂扩建工程项目，想借用平建公司的资质去挂靠，经协商后平建公司同意向***与***出借资质，之后双方确认了管理费，加税金，总共要扣***与***13个点，其余的工程款就全部按照***与***指定的账户转给***与***。涉案工程的实际施工人为***与***，平建公司只是出借资质给***与***挂靠，挂靠合同及协议书在工程项目协议第四项及第五项的***中，***与***有去平建公司签上述***及委托书，平建公司有给他们委托书。**2出庭**：**2为平建公司的财务助理，其于2016年入职，与平建公司有签订劳动合同，但没买社保。平建公司与***只是挂靠关系，平建公司一直均系与***对接项目，不清楚涉案工程具体是谁在做，但工程是***负责的，平建公司与***、***有签过一份协议，就是***与***必须把工程款支付到项目上专款专用。 ***对证人出庭**发表质证意见称：首先，两名证人均没有证据证明其为平建公司的员工，既没有合同，合同也没有社保也没有证据证明其是在2016年入职平建公司，亦没有证据证明该两名证人与本案工程存在联系。其次，该两名证人对于本案涉诉工程的实际施工完全不知情。其两位证人的证言没有可信度，不应当采纳。 自来水公司对证人出庭**发表质证意见称：首先，无法确认**1及**2为平建公司的员工，其二人也不能提供相应证据予以证明。其次，**1自认与是平建公司的股东与平建公司存在直接利益关系，其**本身就具有倾向性。最后，**1与**2均不是案涉工程的施工人员，不清楚工程实际情况，其连铣槽机是适用于地点墙施工的施工常识都不清楚，因此其证人证言不应予采信。 净水公司对证人出庭**发表质证意见称：因两名证人与平建公司均存在利害关系，因此其证言不能作为本案的证据予以采纳。 ***对证人出庭**发表质证意见称：首先，无法确认两名证人的职务信息，其并非平建公司的公司职员，而且该两位证人都与平建公司存在利益关系，具有倾向性，所以不应当采纳。第二，关于两名证人称***主导涉案工程建设的**，因为***是涉案工程的实际施工人，对于这一事实我方是予以认可的，但是对于我方是否挂靠平建公司这一个关系是不认可的，平建公司提交的证据不能证明双方成立挂靠关系。 平建公司对证人**的三性予以确认，并认为该证言客观反映了案件的全部事实，也与本案争议的案件事实息息相关，法庭应予以采信。 二审庭审后，平建公司向本院提交以下证据：1.《身份证明书》，拟证明：①平建公司证实证人**1系广州分公司经理，公司实际投资人之一，从2016年1月起全面负责广州地区项目。②平建公司证实证人**2系公司财务助理，从2016年8月开始负责对接、配合挂靠人准备项目需要的资料并提供**的纸质文件；2.《梅州市劳动合同》，拟证明**2系平建公司员工；3.（2021）粤0112民初15163号案民事裁定书，拟证明：①在15163号案中原告***主张8199528.44元工程款欠款，是履行***以自来水公司大沙地污水处理厂项目部名义与其签订四份合同项下的欠款,包括：2018年10月3日签订《地下连续墙工程专业分包合同》、2018年10月3日，签订《连续墙（破桩头）工程劳务分包合同》、《桩基工程劳务分包合同》、2019年1月28日《桩基工程劳务分包合同》；该生效裁定书已认定前述四份合同及2019年5月6日***以总工名义签署的《工程结算表》等证据。②该15163号生效裁定认为四份合同均属于独立合同，分属于四个不同的施工项目、涉及多个法律关系，原告应分别处理。经法院释明后，原告仍然坚持四份合同一并起诉，因此驳回起诉。但告知原告可依据四份合同不同的约定，另循途径解决。③本案诉讼时，***仍主张8199528.44元工程款欠款，但***故意隐瞒曾签署前述四份合同，并杜撰事实即地连墙铣槽机工程为另行达成的口头协议。同时，前述四份合同是包括***与***签署的三份劳务分包合同，但劳务分包不属于平建公司专业分包范围，进一步证实***并非平建公司员工或授权代表；平建公司没有与***形成合同关系，更没有进行结算。 ***对上述证据发表质证意见称：一、对证据1、2三性不予认可，为平建公司单方出具，且已经过了二审举证期限，亦不属于二审新证据。**1和**2与平建公司存在利益关系，二人的**明显倾向于平建公司，不具有证明力。二、对证据3的真实性、合法性确认，该裁定***上诉（2021）粤01民终26459号，在二审笔录中，平建公司、***、***、***均明确了本案铣槽机工程另外订立的工程，不属于书面分包合同约定的内容。本案铣槽机工程系在施工过程中，与***口头协议增加的工程项目。不管***、***是否为在平建公司购买社保的员工，***、***的身份在各个诉讼中得到平建公司的认可。铣槽机工程属于地下连续墙施工的范围，包含在平建公司与自来水公司的专业分包合同中。 自来水公司对上述证据发表质证意见称：一、对证据1的三性不予确认，该证据为平建公司单方制作，并不能证明**1和**2的实际身份。二、证据2的真实性、合法性由法庭依法核实，对关联性不予认可；即使**2是平建公司的员工，根据**2在庭审中回答可知，**2对案涉项目并不了解，其所作证人证言并不能反映案涉工程的实际情况，其证人证言不能作为本案证据使用。三、对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可；平建公司在一审中已经自认***、***是其公司员工，平建公司在二审否认该自认显然是恶意逃避债务。 净水公司对上述证据发表质证意见称：对证据1的三性不予确认，该份文件由平建公司单方制作，不能达到证明目的。证据2的真实性、合法性由法庭核实，关联性不予确认，**2也不在平建公司提交的参保名单内。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。自来水公司与平建公司签订的《专业分包合同》约定的分包方式为包工、包料、包桩基等，即平建公司的专业分包范围包括劳务分包，平建公司所述与事实不符。 ***对上述证据发表质证意见称：证据1、2的三性交由法院认定。《身份证明书》由平建公司出具，属于当事人**。首先，对于**1是否属于广州分公司经理，在平建公司不能提供其他证据证明时，仅凭平建公司的**不足以证明**1的身份。其次，我方无法核实《梅州市劳动合同》的真实性，但结合平建公司递交的《广东省社会保险参保证明（单位）》，**2并不在社保缴费名单中，所以我方对**2的身份存疑。证据3的三性交由法院认定，***本人未参与该案庭审，不清楚庭审情况。 二审期间，***、自来水公司、净水公司、***、***均未向本院提交新的证据。 经本院审查，一审法院**的事实有相应的证据予以证实，本院对一审法院**的事实予以确认。 本院认为，证据应当在举证期限内提交，平建公司在二审期间提交的证据均能够在一审诉讼中提供，平建公司没有合理理由不在一审诉讼中提交给一审法院审查，故不属于二审新的证据，且平建公司二审期间提交的证据亦不足以证明其上诉主张，故本院对平建公司二审期间提交的证据均不予采纳。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于平建公司的上诉，本院评析如下： 关于平建公司是否需要向***支付涉案铣槽机工程款问题。本案一审开庭时，平建公司确认其已经向***支付了涉案铣槽机工程60%的工程款，且确认***、***均是其公司员工。平建公司在一审庭后提交的《代理词》中还提到，其承接了自来水公司的工程后，将其中的部分工程量交给***进行施工，***是该公司的一个班组。一审法院根据本案**的事实，结合平建公司及各方当事人的**，认定***、***系平建公司的员工，其相应的签署合同、核对款项行为后果应由平建公司承担并无不当，本院予以认同。本案中，平建公司虽未与***签订铣槽机施工合同，但该工程相关材料均是其确认的公司员工***签署，且平建公司实际也向***支付了包括60%铣槽机工程款在内的十项工程的工程款，一审法院根据本案**的事实以及结合现有证据认定平建公司与***之间存在关于包括铣槽机工程在内的多个工程的分包或转包关系依据充分，本院予以确认。因***不具备建筑施工企业资质，故其与平建公司关于涉案铣槽机工程的约定应属无效，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，在***已经投入人财物进行施工且目前该工程投入使用情况下，判决平建公司向***支付剩余未付的铣槽机工程款7418908.84元及利息并无不当，本院予以维持。对于平建公司上诉主张***、***不是其司工作人员问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”本案中，平建公司委托的诉讼代理人在一审开庭时确认***、***是其司员工，该自认视为平建公司的自认，平建公司撤销该自认必须符合上述法律规定。平建公司未在一审法庭辩论终结前申请撤销自认，其在二审提出撤销该自认不符合法律规定，本院不予准许。平建公司提交的证据不足以推翻其在一审庭审时的自认，其上诉主张***、***不是其司员工，与***是挂靠关系以及铣槽机工程不属于其分包范围均与其在一审开庭时自认的事实不符，其该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。 对于平建公司上诉要求由净水公司和自来水公司承担向***支付工程款责任问题。本案中，***系涉案工程的实际施工人，但涉案工程总承包人自来水公司确认目前涉案工程并未结算，发包人净水公司已经按照合同约定的进度足额支付其目前阶段的工程款，故发包人按照合同约定的进度目前并不欠总承包人工程款。在***并未举证证实发包人净水公司欠付自来水公司工程款的情况下，***要求净水公司在欠付工程款范围向其承担责任没有理据，一审法院对***该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。平建公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于平建公司上诉的其他问题，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。 本院审理期间，平建公司既未有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对平建公司的上诉请求，不予支持。 ***经本院合法传唤，未到庭参加二审诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百八十一条规定，本院依法作缺席判决。 综上所述，平建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62615元，由上诉人广东平建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二三年二月十四日 书记员　　***