南通东惠通建设工程股份有限公司、青岛浩鹏建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终11039号

上诉人（原审被告）：南通东惠通建设工程股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：江玉祥，总经理。

委托诉讼代理人：随亮田，国浩律师（青岛）事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，国浩律师（青岛）事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：青岛浩鹏建设工程有限公司，住所地青岛市崂山区王哥庄街道。

法定代表人：辛兆朋，总经理。

委托诉讼代理人：蔡世平，山东海之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晓彤，山东海之源律师事务所律师。

原审第三人：黄继霞，女，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托诉讼代理人：李彦龙，山东元鼎律师事务所律师。

原审第三人：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道。

法定代表人：张小萍，总经理。

上诉人南通东惠通建设工程股份有限公司（以下简称东惠通公司）因与被上诉人青岛浩鹏建设工程有限公司（以下简称浩鹏公司）及原审第三人黄继霞、原审第三人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初21979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东惠通公司的委托诉讼代理人随亮田、李静，被上诉人浩鹏公司的委托诉讼代理人蔡世平、蔡晓彤，原审第三人黄继霞的委托诉讼代理人李彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东惠通公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初21979号民事判决书。2.依法改判驳回浩鹏公司一审全部诉讼请求或发回重审。3.一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由浩鹏公司承担。事实和理由：一、东惠通公司已支付浩鹏公司涉案工程的全部工程款，有付款凭证与发票为证，不存在浩鹏公司所称的欠付工程款，亦不应当承担浩鹏公司的律师费。二、浩鹏公司盖章且法定代表人签字的《农民工工资发放承诺书》第三条载明：“截至此次发放的农民工工资，已与贵公司结清我公司（班组）本工程施工的所有农民工工资。以前一切与本工程有关的协议及工程签证等凭据全部作废，如出现其他工程签证、凭据等手续尚未处理的问题与贵公司无关，否则贵公司可追究我（公司）本人法律责任，特此承诺！”浩鹏公司诉称多次向东惠通公司催要剩余工程款，东惠通公司置之不理导致其欠付民工工资，实属无中生有。三、一审判决适用法律及事实认定错误。本案系建设工程施工合同法律关系，仅应处理与该法律关系相关的问题，东惠通公司已向浩鹏公司支付工程款，完成了付款义务。浩鹏公司没有证据证明其向黄继霞、中赢公司的付款是按东惠通公司指示从工程款中扣除，其性质与本案无关，一审判决将二者混同，否定东惠通公司支付的工程款错误，判令东惠通公司承担浩鹏公司的律师费错误，一审判决适用法律错误，认定事实错误。四、因东惠通公司项目人员变动，双方就涉案项目未进行最终对账。东惠通经查询账目，在2017年9月15日东惠通向浩鹏公司付款100万元，本项目东惠通公司已超额支付工程款，已经不欠浩鹏公司工程款。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以纠正。

浩鹏公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在东惠通公司与浩鹏公司一审庭审时，双方经过多次对账，东惠通公司自认共向浩鹏公司转账共计4214655元，而本案总工程款仅2252176.68元，其共超付1962478.32元，却不向浩鹏公司主张返还，显然不符合常理。而东惠通公司又称，在此之外其还向浩鹏公司转账100万元，其总共超付2962478.32元。而浩鹏公司一审时的诉讼请求仅为剩余工程款256986.68元以及逾期付款利息，且从行业惯例来看，建筑工程多是按照工程进度付款，且欠付工程款的现象居多，不可能施工方还未完全完工，建设方或总包方就将全部工程款支付给施工方，更何况是超额支付。综上，东惠通公司的上诉就是为了拖延付款时间，浪费司法资源，请求依法予以驳回，维持原判。

黄继霞述称，大约在2016年初时，贵阳有一个项目，该项目需要投标，经过了半年左右的时间，也就是在2016年下半年确定了投标日期。因为公司总经理何炯华以及当时贵州分公司经理郭栋让黄继霞和王丽婷负责公司的招标前的准备工作，为此花费了27万元。

中赢公司未陈述意见。

浩鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东惠通公司向浩鹏公司支付工程款256986.68元及逾期付款利息（自2018年11月29日起至实际给付之日止，以256986.68元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令东惠通公司向浩鹏公司支付律师费15000元；3.依法判令青岛市黄岛区辛安街道办事处对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费等诉讼费用由东惠通公司承担。

一审法院认定事实如下：

浩鹏公司（乙方）与东惠通公司（甲方）于2016年2月15日签订《建筑施工专业分包合同》。合同载明：一、1.工程名称：管马楼社区改造安置项目幼儿园精装修工程。6.工程承包范围：管马楼社区改造安置项目幼儿园精装修工程施工图范围内的装饰装修工程等全部内容。……四、1.签约合同价为2107488.76元，最终以青岛市黄岛区审计部门审计之为准；（暂定，已扣除管理费）。2.本工程采用以下第（2）种计价方式：……（2）采用上缴管理费方式。乙方配合甲方共同向发包单位办理工程结算，该分项工程结算值下浮20%即为甲乙双方结算值，此20%为乙方向甲方上缴管理费。……五、合同款项的支付及费用、发票1、甲方支付乙方工程款必须以业主支付甲方工程款为前提，否则乙方不得要求甲方付款。2、工程款支付：2.1办理期中工程款结算与支付的时间间隔和要求：发包人根据工程进度向承包人支付工程款，每月5号前拨付至上月工程已完成合同工程量的50%；审计之前拨付至工程合同价款的70%；待审计报告出具后拨付至审计值的95%；剩余审计值的5%为质量保证金，质量缺陷责任期满并完成工程移交，根据规定无息拨付余款。……十、违约责任6、任何一方违约由违约方承担涉及诉讼的一切费用（包括律师费、差旅费等）。合同签订后，浩鹏公司按约施工，2016年6月17日涉案工程通过竣工验收，后建设单位青岛市黄岛区辛安街道办事处东惠通公司进行了结算，审定值为2815220.85元。2018年11月28日，浩鹏公司就涉案工程出具结算说明，扣除20%管理费，结算数额为2252176.68元。

东惠通公司于2016年7月13日、21日、22日分三次共向浩鹏公司转账680000元，2016年9月28日向浩鹏公司转账2000000元，2016年10月18日分三笔向浩鹏公司转账共计549465元（170000+359465+20000），2016年10月24日向浩鹏公司转账270000元，2018年2月12日向浩鹏公司转账500000元，2018年2月14日向浩鹏公司转账215190元。

浩鹏公司于2016年10月18日分三笔转给东惠通公司549465元，于2016年9月28日向中赢公司转账1400000元，于2016年10月24日向黄继霞转账270000元。

中赢公司系东惠通公司发起人，占66.5%股份，两公司的实际控制人均为何利华。黄继霞时任东惠通公司的副总及董事，参与东惠通公司的管理，黄继霞的社保记录显示，东惠通公司为其缴纳社保时间为2016年6月至2017年1月。

对本案有争议的事实，一审法院认定如下：

东惠通公司共计向浩鹏公司转账4214655元（含浩鹏公司自认东惠通公司支付的工程款215190元），浩鹏公司主张其中2219465元系东惠通公司借用浩鹏公司账户走账，并已退回，其仅收到工程款1995190元。本案争议焦点为：东惠通公司支付给浩鹏公司2219465元是否属于支付工程款？浩鹏公司、东惠通公司对此进行了相关证据的举证及质证。

一、2016年10月28日，浩鹏公司收到东惠通公司支付的三笔款项后，于同日向东惠通公司同一银行账户转回，其主张该几笔汇款系东惠通公司借用浩鹏公司账户走账。东惠通公司认可已收到上述款项，但不认可走账。一审法院查明，东惠通公司于2016年10月18日向浩鹏公司三次汇款共计549465元，浩鹏公司均于当日以相同方式向东惠通公司原账户转回549465元。

二、东惠通公司于2016年9月28日向浩鹏公司汇款2000000元，东惠通公司称该笔款项系工程预付款。对此，浩鹏公司提交涉案工程款支付明细说明一份、中国农业银行业务回单（收（付）款通知）一份、中国农业银行大额支付系统普通贷记业务来账清单一份、中国农业银行大额支付系统普通贷记业务往账清单一份、企业信用信息公示报告一份，证明浩鹏公司按照东惠通公司的指示，在收到该款项后当日又将该笔款项中的1400000元分两笔各700000元转给中赢公司，系东惠通公司借用浩鹏公司账户走账，认可600000元系东惠通公司向浩鹏公司支付的工程款。东惠通公司不认可，认为浩鹏公司汇款给中赢公司，与本案无关。中赢公司认可其是东惠通公司的大股东，东惠通公司与中赢公司的实际控制人均为何利华，认可收到上述款项，称与浩鹏公司有经济往来，但未提交证据证明。一审法院查明，东惠通公司于2016年9月28日向浩鹏公司汇款2000000元，浩鹏公司于当日向中赢公司分两笔转账1400000元。

三、东惠通公司于2016年10月24日向浩鹏公司账户汇款270000元。对此，浩鹏公司提交涉案工程款支付明细说明一份、中国农业银行业务凭证两份、企业信用信息公示报告一份证明浩鹏公司按照东惠通公司的指示，在收到该款项当日又将该笔款项转给当时在东惠通公司处任副总的黄继霞，东惠通公司系借用浩鹏公司账户走账270000元。东惠通公司质证称，该笔款项系浩鹏公司与黄继霞个人之间的转款记录，与东惠通公司无关。一审法院于2021年3月31日针对该笔款项向黄继霞进行调查。黄继霞称其于2018年1月前一直是东惠通公司的董事及副总，参与东惠通公司的公司管理，2016年10月24日浩鹏公司向其汇款的270000元是东惠通公司老总何利华安排的，用于东惠通公司在贵州的投标项目使用。一审法院查明，东惠通公司于2016年10月24日向浩鹏公司账户汇款270000元，浩鹏公司收款后于当日向黄继霞汇款270000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同，浩鹏公司与东惠通公司之间签订的《建筑施工专业分包合同》成立并生效，对浩鹏公司与东惠通公司双方具有约束力。浩鹏公司完成合同约定的施工义务后，东惠通公司应当按照合同约定付款。经浩鹏公司与东惠通公司确认，东惠通公司应向浩鹏公司支付工程款2252176.68元。

对于东惠通公司于2016年7月向浩鹏公司支付680000元、2016年9月28日转账2000000元中的600000元，2018年2月12日向浩鹏公司转账500000元，双方均无异议，一审法院予以确认；2018年2月14日向浩鹏公司转账215190元，系浩鹏公司自认东惠通公司支付工程款，一审法院确认，东惠通公司于2016年9月28日向浩鹏公司汇款2000000元，东惠通公司主张为预付工程款，若东惠通公司所讲属实，此时所付的工程款已达268万元，已远超合同约定的总工程款，亦与合同约定的付款进度相矛盾，此后又多次给浩鹏公司付款有悖常理。因此东惠通公司2016年10月18日分三次向浩鹏公司转账共计549465元，结合浩鹏公司在收到款后当即向东惠通公司原账户转回的行为，一审法院认定上述三笔款项与本案争议无关，不应认定为东惠通公司支付工程款。经查中赢公司系东惠通公司的股东及发起人，实际控制人均为何利华，应属关联公司。浩鹏公司在收到200万元款项的当天将1400000元转入中赢公司，中赢公司认可收到该款项，其虽称双方有经济往来，但未提交证据证明双方存在债权债务关系，对此一审法院认定该1400000元并非支付工程款。对于东惠通公司于2016年10月24日向浩鹏公司账户汇款270000元，浩鹏公司在收到该款项当日又将该笔款项转给黄继霞，黄继霞庭审中认可收到该款项用于东惠通公司在贵州的投标项目使用，结合浩鹏公司提交的证据、黄继霞是公司高管身份及一审法院查明的事实，一审法院认定该270000元并非支付工程款。综合以上分析，一审法院认定东惠通公司共向浩鹏公司支付工程款1995190元，剩余256986.68元（2252176.68元-1995190元）未支付。

对于浩鹏公司主张的利息，符合法律规定，一审法院予以支持；对于浩鹏公司主张的律师费，符合浩鹏公司与东惠通公司双方的合同约定且提交了相关证据佐证，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之的规定，判决：一、南通东惠通建设工程股份有限公司于判决生效后十日内支付给青岛浩鹏建设工程有限公司工程款256986.68元以及利息（以256986.68元为基数，自2018年11月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南通东惠通建设工程股份有限公司于判决生效之日后十日内支付给青岛浩鹏建设工程有限公司律师费15000元。案件受理费5155元，保全费2020元，由南通东惠通建设工程股份有限公司负担。

二审中，东惠通公司提交银行转账电子回单1份，证明：2017年9月15日，东惠通公司向浩鹏公司转账100万元，因东惠通公司与浩鹏公司就涉案项目未最终对账，但东惠通公司已经不欠付浩鹏公司工程款。浩鹏公司质证称，对证据的真实性无异议，但是该证据并非是新证据。东惠通公司与浩鹏公司在一审时经过多次对账，东惠通公司从未提过该笔转账，且从东惠通公司提交的转账凭证上来看，会计科目为预付账款、劳务款。而东惠通公司与浩鹏公司的涉案工程在2016年6月17日就已经建设单位验收合格并交付使用，何来的预付款一说。且该笔转账也无法看出是涉案工程款，东惠通公司与浩鹏公司还有其他工程，该笔款项具体是工程款还是一审时的多笔走账，浩鹏公司需庭后落实。黄继霞质证称，真实性无异议，但该证据与其无关。法庭调查结束后，浩鹏公司向本院提交上述100万元银行转账凭证的情况说明一份，载明：东惠通公司于2017年9月15日向浩鹏公司转账的100万元也是同一审时提交的其他转账一样，系东惠通公司借用浩鹏公司的账户走账，并非是东惠通公司向浩鹏公司支付的工程款。浩鹏公司于2017年9月15日15时47分52秒收到东惠通公司的银行转账100万元，后于2017年9月15日15时51分14秒就将该笔款项转回到东惠通公司的原账户。东惠通公司与浩鹏公司在一审审理过程中经过多次对账，东惠通公司从未提到过这100万元款项之事。且东惠通公司明知该笔款项是走账并非其支付给浩鹏公司的工程款，其仍然以该虚假证据提起上诉，系逃避法律责任。同时，浩鹏公司还提交该100万元收、付款银行凭证，证明其受到该100万元后又转账给中赢公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方未能达成协议。

本院认为，本案的焦点问题是：东惠通公司是否欠付浩鹏公司工程款。

浩鹏公司与东惠通公司于2016年2月15日签订的《建筑施工专业分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。合同签订后，浩鹏公司按约施工，2016年6月17日，涉案工程通过竣工验收。2018年11月28日，浩鹏公司就涉案工程出具结算说明，扣除20%管理费，结算数额为2252176.68元。现浩鹏公司提起本案诉讼，要求东惠通公司支付欠付工程款256986.68元及利息。东惠通公司主张其已付清全部工程款，故东惠通公司应对其主张承担举证责任。本案审理中，东惠通公司提交了其向浩鹏公司转账凭证证明其向浩鹏公司转账5214655元（含二审东惠通公司主张的1000000元），浩鹏公司认可收到上述款项，但主张其中部分款项其收到后又转账（走账）给中赢公司和黄继霞，并提交银行转账凭证予以证实。东惠通公司虽不认可浩鹏公司的主张，但并未否认浩鹏公司提交的银行转账凭证的真实性。且，中赢公司系东惠通公司发起人，在双方存在关联关系的情形下，东惠通公司应要求中赢公司到庭就收款情况进行说明，但中赢公司一、二审均未到庭参加诉讼，东惠通公司对此应承担不利后果。另，东惠通公司与浩鹏公司就涉案工程的结算价款仅2252176.68元，按东惠通公司的主张其向浩鹏公司付款5214655元，超付近300万元，明显与常理不符，故本院采信浩鹏公司的主张，对东惠通公司的主张不予采信。一审法院根据举证责任的分担原则，确认东惠通公司欠付浩鹏公司工程款256986.68元并无不妥，本院予以维持。东惠通公司如有充分证据证明浩鹏公司与中赢公司之间的转账与东惠通公司支付的涉案工程款无关，可依法向浩鹏公司另案主张。

综上所述，东惠通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5155元，由上诉人南通东惠通建设工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琰

审判员　孙秀强

审判员　徐镜圆

二〇二一年九月二十六日

书记员　赵　皓

书记员　李春雨