福建元信融资担保有限公司、厦门湖里建发城建集团有限公司等独立保函纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0203民初18368号

原告：厦门湖里建发城建集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖路29号4楼，统一社会信用代码91350200MA2XQWKFXA。

法定代表人：李长银，董事长。

委托诉讼代理人：蒋明泉、张建平，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被告：福建元信融资担保有限公司，住所地福建省厦门市思明区七星西路178号七星大厦（即国投大厦）第8层01单元，统一社会信用代码913502006830913501。

法定代表人：林元忠，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王阿红、黄姝婷，公司职员。

第三人：福建友泰建设有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧大道893号2106室，统一社会信用代码91350200MA32Y26W5N。

法定代表人：刘丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：钟思洁，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈冰茹，北京德恒（厦门）律师事务所实习律师。

原告厦门湖里建发城建集团有限公司（以下简称“建发城建公司”）与被告福建元信融资担保有限公司（以下简称“元信公司”）、第三人福建友泰建设有限公司（以下简称“友泰公司”）独立保函付款纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建发城建公司的委托诉讼代理人蒋明泉，被告元信公司的委托诉讼代理人王阿红、黄姝婷，第三人友泰公司的委托诉讼代理人钟思洁、陈冰茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建发城建公司向本院提出诉讼请求：1.判令元信公司向建发城建公司支付投标保证金400000元；2.本案诉讼费用由元信公司承担。事实和理由：建发城建公司作为祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目的招标人，委托招标代理机构向社会公开招标，通过公共服务平台发布施工招标文件。根据招投标文件招标公告，工程投标保证金400000元。招标文件投标须知第18.3条规定：投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：其中第（3）项：投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一的。元信公司为友泰公司就投标上述工程项目出具一份《投标保证金担保保函》，该份《投标保证金担保保函》中载明，元信公司愿意无条件不可撤销地保证：一旦收到建发城建公司提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件向建发城建公司支付总额不超过人民币肆拾万元的建发城建公司要求的任何款项：其中第3条“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”；第5条“法律、法规规定的其他没收投标保证金的情形”。建发城建公司在开标过程中，发现友泰公司和其他投标人厦门市辉元建设有限公司（以下简称“辉元公司”）制作的已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复（重复内容为加密锁序列号：aDM4OTgy），经评标委员会评审认定为投标文件雷同。建发城建公司认为第三人的行为已违反招标文件投标须知第20.6条和第18.3条第（3）项之规定，应承担投标保证金40万元不予退还的法律责任。元信公司作为涉案项目投标担保人，理应履行支付款项的担保责任。然而，虽经建发城建公司多次催讨，但元信公司始终未向建发城建公司支付保证金。

元信公司辩称，一、元信公司并非保险机构，也不属于金融机构，不具备开立独立保函的资质，因此其出具的《投标保证金担保保函》为从属性担保，元信公司享有第三人友泰公司的抗辩权。

二、案涉招标项目系在厦门市公共资源交易网的厦门市建设工程电子招投标交易平台进行在线开标，但该平台的评标辅助系统的检测结果并不准确，经常出现错误。因此，不能仅凭评标辅助系统的检测结果就认定第三人友泰公司的投标文件存在制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁序列号相同情形。

三、即便认定友泰公司的投标文件存在建发城建公司主张的雷同情形，也并不代表友泰公司存在串通投标行为。况且，串通投标行为也并不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的不予退还投标保证金的法定情形，建发城建公司无权要求友泰公司支付案涉保证金。

四、即便认定建发城建公司与友泰公司在招投标过程中形成了关于招投标规则的合意，成立合同关系，《招标文件》第18.3及20.6条作为格式条款加重了投标人的责任，招标人未履行提示和说明义务，根据《中华人民共和国民法典》该约定也不构成合同内容，建发城建公司无权没收友泰公司的投标保证金。五、即便认定《招标文件》第18.3及20.6条成为合同的内容，投标保证金的性质也为违约金。即便认定友泰公司的投标文件存在建发城建公司主张的雷同情形，鉴于建发城建公司已经通过案涉的招标活动确定了合格的中标人，其并无任何损失，违约金也应予以调减。

六、最后，根据法律规定，即便最终认定元信公司须承担担保责任，也应在判决书中明确元信公司依法有权向友泰公司追偿。综上，请求依法驳回建发城建公司的全部诉讼请求。

友泰公司发表参诉意见称，一、友泰公司的行为未经法定程序确认为串标行为。根据本案招标文件第25.3条及第25.4条，评标报告应当包含评标委员会成员名单、否决投标的情况说明以及投标文件雷同情况等九项内容，并经评标委员会全体成员签字。但是，建发城建公司提交的评标报告中，评标委员会成员仅在第八项处签字，并未对第九项内容“投标文件雷同情况”进行确认。二、案涉项目的招标进程并未遭到阻碍，建发城建公司并未遭受任何损失，却要求友泰公司赔付高额保证金，显然有违公平正义。根据《招标投标法》第六十条第一款以及《招标投标法实施条例》第七十四条规定，投标保证金主要目的是为了保证投标人在中标后与招标人订立合同，如因投标人的行为给招标人造成损失的，保证金在招标人损失范围内进行赔偿，此时的保证金类似违约金，具备补偿性。而案涉项目的招标活动已经正常开展并成功选定了中标人，于2020年9月14日完成了中标结果公示，即招标程序并未因友泰公司的行为遭到任何阻碍。可见，即使友泰公司存在违约行为，建发城建公司也并未遭受任何损失，却要求元信公司缴付高额的投标保证金，显然有违公平正义。即使建发城建公司要求赔付违约金，40万元的违约金数额也明显过高，请求法院对该数额进行调低。三、友泰公司和辉元公司并未有串通投标情形。友泰公司与辉元公司之间从未有业务往来，自始至终亦不存在串通投标的合意行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，对串通投标事实的证明，要达到排除合理怀疑的标准才能够认定。鉴于实践中投标工作的复杂性，仅凭投标人之间上传电子投标文件的计价软件加密锁序列号一致这一点，并不足以证明构成串通投标行为。四、友泰公司不存在对案涉项目进行串标的动机和能力。建发城建公司是在厦门市建设工程电子招投标交易平台进行的招标。在这个平台招标的建设工程项目，往往一个项目有上千个投标人参与竞争，因此两家公司进行串标的意义并不大。从这一点来看，友泰公司根本没有进行串标的动机，也没有串标的能力和客观条件。因此，友泰公司无论如何也不会冒着被相关主管部门处罚、承担责任的风险去开展一个没有任何实质意义的串通投标行为。五、友泰公司并未对招标文件的18.3条进行实质性响应，不受该条款约束。招标文件使用说明第5点明确，《标准施工招标文件》中以双下划线或加黑斜体字标识的内容为实质性要求。但招标文件的第18.3条有关“不予退还投标保证金”的内容没有双下划线或加黑斜体字标识，不属于实质性内容，且友泰公司对此并未响应，对友泰公司不具有约束力。六、本案应对“保证金不予退还”与“诉求支付保证金”二者含义予以区别。投标须知第18.3约定“投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还”，建发城建公司依据该条约定提出诉讼请求，则只能诉求“保证金不予退还”，两者存在区别，则建发城建公司的诉求缺乏法律依据，也与招标文件的约定不符，不应当得到支持。综上所述，友泰公司既没有串标的行为，也没有串通的动机与能力。建发城建公司自始至终并没有任何损失，其主张缺乏法律与事实依据，理由不充分。请求法院依法驳回建发城建公司的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2020年7月29日，建发城建公司作为招标人就祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目进行公开招标，招标代理机构为中通建设工程管理有限公司，项目招标文件中载明投标保证金金额为40万元，投标人可以现金、银行保函、担保保函、投标保证保险其中之一形式提交等。投标人应在截止时间（2020年8月28日13:30）前通过厦门市建设工程电子招投标交易平台递交电子投标文件。招标文件中的投标须知18.3款约定，投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。投标须知20.6款约定，投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息存在一条及以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。第25.4款规定评标报告应当由评标委员会全体成员签字（电子签名）。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见等。

2020年8月24日，元信公司向建发城建公司出具《投标保证金担保保函》（保函编号：YXTB2008063-58），载明：“鉴于友泰公司参加“祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目”标段的施工投标，元信公司受友泰公司委托，在此无条件地、不可撤销地保证：一旦收到你方提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向你方支付总额不超过人民币肆拾万元整的任何你方要求的金额：……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；……5.法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。本保函在投标有效期到期后28日（含）内或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知元信公司，但任何索款要求应在投标有效期内送达元信公司。

2020年9月8日，友泰公司向建发城建公司出具一份《投标函》，其中第3条载明：随同本投标函提交投标保证金一份，金额为人民币40万元。

2020年9月9日，祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目在厦门市公共资源交易中心评标，其中，评标报告第九项单独列明投标文件雷同情况，软硬件信息查重表显示，投标人友泰公司与案外人辉元公司在制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息项下“加密锁序列号”均为“aDM40Tgy”。“开标记录表2”上加盖有建发城建公司、中通建设工程管理有限公司、厦门市公证处的电子印章。评标报告第八项澄清、说明、补正事项后有评标委员会成员电子印章。

2020年9月11日至2020年9月14日，祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目《中标候选人公示》在厦门市公共资源交易网上公示，公示内容第四项“否决其投标的投标人及原因”部分列明友泰公司和辉元公司的制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复内容为“加密锁序列号”均为“aDM40Tgy”，是否一致为“是”。第六项“异议的渠道和方式”部分载明：投标人对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间，在厦门市建设工程电子招投标交易平台的“异议”节点提出，上传的异议函可采用书面打印盖章的扫描件，或直接上传加盖电子章的电子文件。对异议提交的其他要求按招标文件规定执行。

2020年9月23日，建发城建公司作出一份《关于“祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）”没收保证金的通知》，载明：“元信公司：贵单位于2020年8月24日开具了投标保证保险保险（保函编号YXTB2008063-58），承担友泰公司投标的祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目投标保证保险业务。根据福建省住房和城乡建设厅2018年9月10日发布的《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑[2018]29号）及招标文件投标须知第20.6条款规定，现投标人于2020年9月9日递交的该项目的投标文件存在雷同。我司根据招标文件投标须知第18.3项的规定没收其投标保证金。建发城建公司于2020年9月24日通过EMS向元信公司发出该份通知，元信公司于2020年9月25日签收。2020年11月20日，建发城建公司再次作出同样内容的《关于“祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）”没收保证金的通知（二）》并向元信公司邮寄。

本案审理过程中，友泰公司在庭审中确认其有看到招投标最终的评标结果，并于2020年9月12日提出书面异议申请，并未申请鉴定。

以上事实，有建发城建公司提交的《招标文件》、《投标保证金担保保函》、《评标报告》、《没收保证金通知》、《邮寄信息》、《投标函》、《中标候选人公示》，元信公司提交的《中标候选人公示》，友泰公司提供的《招标文件节选》以及当事人的庭审陈述为证。在没有相反证据予以反驳的情形下，本院对于以上证据及当事人陈述的上述事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为案涉《投标保证金担保保函》是否为独立保函、付款条件是否成就。

一、案涉《投标保证金担保保函》是否为独立保函。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。《厦门经济特区地方金融条例》第二条第二款规定：本条例所称地方金融组织，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、从事权益类或者大宗商品类交易的地方各类交易场所（以下称地方各类交易场所）以及法律、行政法规规定和国务院授权地方人民政府进行监督管理的从事金融业务活动的其他组织。根据上述规定，元信公司属于地方金融组织。根据《融资担保业务经营许可证管理办法》第三条规定：融资担保公司依法取得融资担保业务经营许可证后，方可向履行工商行政管理职责的部门申请办理注册登记。元信公司据以开展讼争业务的“融资担保业务经营许可证”系由厦门市金融工作办公室（现厦门市地方金融监管局）颁发。依据原银监会《融资性担保机构经营许可证管理指引》（银监发〔2010〕77号）、《融资性担保机构经营许可证管理办法》（银保监发〔2018〕1号）等《融资担保公司监督管理条例》的配套制度，厦门市地方金融监管局颁发“融资担保业务经营许可证”系融资担保公司经营融资担保业务的特许文件，该文件并未限制我市融资担保公司开展独立保函业务。而根据国务院《融资担保公司监督管理条例》第十二条之规定，除经营借款担保、发行债券担保等融资担保业务外，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司还可以经营投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。上述业务范围包括本案讼争的工程项目投标担保，同样并未限制融资担保公司开展独立保函业务。本案中，元信公司向建发城建公司开具《投标保证金担保保函》，以此作为友泰公司参与祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）项目招标的投标保证金。案涉《投标保证金担保保函》载明，元信公司承诺无条件地、不可撤销地保证在收到建发城建公司书面通知说明包括“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”在内的《投标保证金担保保函》列明的情形时，保证在7日内无条件地给付建发城建公司金额为不超过人民币40万元的金额。该保函已明确表明元信公司保证在建发城建公司说明《投标保证金担保保函》列明的事实时，即无条件给付款项，并明确了付款最高金额，故案涉担保保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。

二、建发城建公司主张元信公司付款的条件是否成就。独立保函的单据性、独立性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定：受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。本案中，元信公司在其出具的《投标保证金担保保函》中承诺，湖里建发城建集团书面通知其投标人友泰公司的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一的，其在7日内无条件向湖里城建公司支付总额不超过40万元的金额。湖里城建集团已经提交《评标报告》、《中标候选人公示》证明友泰公司的投标文件存在制作已标价工程量清单XML电子文档的计价软件加密锁信息与其他投标人重复，属于投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。湖里城建集团提供的《评标报告》后有评标委员会成员签字，虽然友泰公司主张《评标报告》第九部分投标文件雷同情况部分后没有评标委员会成员签字，但本院认为投标文件雷同信息已经在《评标报告》中“祥岭路下穿铁路西侧接线工程（施工）（项目名称）标段施工开标记录表（2）”中详细列明，且有建发城建公司、中通建设工程管理有限公司、厦门市公证处盖章确认，在友泰公司未提出其他相反证据的前提下，本院对该份《评标报告》的真实性予以认可。建发城建集团已经举证证明《投标保证金担保保函》中列明的付款条件已发生并向元信公司发出付款通知，且无证据证明存在独立保函欺诈的情形，建发城建集团要求元信公司根据《投标保证金担保保函》的约定向建发城建集团支付保证金40万元符合该担保保函的约定，本院予以支持。

据此，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条第一款、第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

被告福建元信融资担保有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门湖里建发城建集团有限公司支付投标保证金40万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，减半收取计3650元，由被告福建元信融资担保有限公司负担。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　王丽娟

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　吕　宁

代书记员　夏怡茵

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第三条第一款保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

第六条受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。