湖南泰达置业有限公司、某某润广告有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)湘07民终589号 上诉人(原审被告)：湖南泰达置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街***社区柳叶大道2533号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**石，湖南南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***润广告有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处滨湖社区武陵大道368号（浙商广场B座1015室）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南天迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南天迪律师事务所律师。 上诉人湖南泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）因与被上诉人***润广告有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2021)湘0702民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司对泰达公司的全部诉讼请求，***公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审采信证据错误，认定事实不清，适用法律不当。1.双方不存在合法有效的施工合同关系，无权要求支付工程款。双方未签订施工合同，**公司修建案涉建筑物的行为未得到泰达公司认可，属擅自施工，应***公司自行承担不利后果。且**公司系广告公司，不具备施工资质，其修建的案涉建筑物也未经验收合格，无权主张支付工程款。2.**公司主张的工程款金额没有事实和法律依据。案涉工程从未进行施工设计，仅是**公司做了一个预算方案，该方案不能作为工程计量、结算依据。**公司在施工期间从未向泰达公司申报计量或签证，且因泰达公司内部改革，**公司中途停工，其并未完成全部施工。**公司提交的《泰达·***营销中心设计竣工图》是**公司单方制作，无证据证明该图纸与**公司已实际完成的工程量一致，虽然泰达公司工作人员在该图纸上签名，但其并非泰达公司法定代表人，泰达公司也未授权其确认工程量或结算工程款，该工作人员也未在图纸上作出认可图纸内容的表示，其签名仅表***公司收到了图纸，故不应以泰达公司工作人员签名为由认定泰达公司已认可图纸中的施工内容已全部完成。**公司提交的《竣工结算书》是其单方委托，依据**公司单方制作的《泰达·***营销中心设计竣工图》作出，其结论没有充分的事实依据。3.即使不考虑**公司擅自修建且未验收合格，也应以泰达公司提交的审核结果确定案涉工程造价。泰达公司以事实为依据，委托第三方进行造价审核，其结论与事实相符。泰达公司审核进度延误的根本原因是案涉建筑物属于无施工图纸，无监理资料，无法验收，长期搁置影响案涉工程的建设、销售、使用，该建筑物必须拆除，由此产生的不利后果应***公司承担。4.二审中，应责令**公司依法履行举证责任，提供足够施工资料，确保鉴定顺利完成。一审中，泰达公司提出了鉴定申请，由于**公司拒不提交鉴定资料，导致鉴定无法进行，应由其承担举证不能的责任。补充意见：即使泰达公司拆除了建筑物承担责任，因**公司不能提交相关施工资料、施工图、监理验收等，也导致无法进行造价评审认定，应双方共同承担责任。 **公司辩称，泰达公司上诉事实与理由的第一项明显不能成立，内容前后逻辑矛盾，不存在合法施工合同关系并不构成无权请求支付工程款的理由；第二、三项内容中泰达公司的**与一审**不符，其主张应以泰达公司提交的审核结果为案涉工程造价的理由没有法律依据，且**公司在一审时已提交了相应证据，泰达公司质证后，一审法院予以认定；第四项关于举证责任，**公司穷尽了一切手段举证，泰达公司主张***公司承担举证不能的责任没有法律依据；关于补充意见，泰达公司自行拆除案涉建筑物，明显应承担过错责任。一审认定事实恰当，适用法律正确，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令泰达公司立即支付建设工程款1004091.79元，并从2020年5月28日起按LPR利率支付工程款利息至清偿之日止；2.判令泰达公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年5月3日，泰达公司召开泰达·***营销策划方案汇报会，开始启动对泰达·***营销中心的建设。经过前期准备工作后，2018年10月18日，**公司正式进场开始对泰达·***营销中心进行装饰工程施工，后因泰达公司内部改革，泰达·***营销中心的装饰装修工程于2018年12月31日停工。之后，泰达公司一直未通知**公司复工，亦未与其就已完成的工程量进行结算。2020年5月28日，**公司将其制作的《泰达·***营销中心设计竣工图》交由泰达公司工程部进行验收，泰达公司工程部予以签收，**公司遂自行聘请了湖南世纪金源工程咨询有限公司对已完成的工程量进行了竣工结算评估，其竣工结算价为1004091.79元，并制作了《竣工结算书》提交给了泰达公司，泰达公司一直未与回复，亦未与**公司进行结算。2021年2月5日，湖南银华工程咨询有限公司受泰达公司委托，根据其提交的泰达·***营销中心工程施工图、竣工图、施工单位报送的竣工结算书及其他资料等，结合现场踏勘测量以及各种相应的标准图集和设计、施工规范，对泰达·***营销中心装修工程竣工结算进行了审核，作出《泰达***营销中心装修工程竣工结算审核报告》认定：送审金额1004091.79元、审核金额693788.01元、审减金额310303.78元。因双方未能就已完成的工程量达成一致，**公司为维护自身合法权益，遂诉至人民法院，提出前列诉讼请求。 另查明，泰达·***营销中心现已拆除。2019年2月1日，**公司法定代表人**向泰达公司预先借支了泰达·***营销中心工程款200000元，双方均同意在本案中予以抵扣。在本案审理过程中，2021年8月13日，泰达置业公司向一审法院申请对泰达·***营销中心装修工程中**公司已完成的工程量进行重新鉴定。一审法院依法委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司进行鉴定，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因“委托人提供的证据材料未能达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行”，被退回。 一审法院认为，泰达公司对泰达·***营销中心的装饰工程***公司施工的事实予以认可，双方之间建立了建设工程施工关系。现本案争议的焦点在于**公司已完成的工程量是多少？一审法院认为，本案应以**公司提交的《竣工结算书》作为结算依据。首先，案涉项目系因泰达公司自身原因停止施工，在案涉项目无法继续进行的情况下，泰达公司应就案涉项目已完成的工程量和工程价款与**公司进行结算，履行付款义务；其次，泰达公司在**公司于2020年5月28日向其提交《竣工结算书》等资料后，应在合理期限内对竣工结算资料进行审核并予以回复，但其在长达7个月时间内一直未予以回复，直到2021年2月5日才委托第三方机构进行审核，提出其结算依据，存在故意拖延和利用自己优势地位的情形，损害施工方利益；再次，泰达公司在双方未就实际工程量和工程价款达成一致的情况下，将案涉项目拆除，无法现场对工程量进行鉴定，此外，其申请的重新鉴定也因提交的鉴定资料无法达到鉴定要求而退回。综上，泰达公司在双方的结算过程中没有遵守诚实信用原则，并利用其优势地位，拖延付款，拆除案涉项目，其应承担因此导致的鉴定不能的不利后果，本案应以**公司提交的《竣工结算书》作为结算依据，故对**公司要求泰达置业公司支付工程款1004091.79元并从2020年5月28日起按LPR利率支付工程款利息至清偿之日止的诉讼请求，予以支持。因2019年2月1日，**广告公司法定代表人**向泰达置业公司预先借支了泰达·***营销中心工程款200000元，双方均同意在本案中予以抵扣，则泰达公司应向**公司支付804091.79元（1004091.79元-200000元），其利息亦以此为计算基数。据此，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：湖南泰达置业有限公司于判决生效之日起十日内向***润广告有限公司支付工程款804091.79元及利息（以804091.79元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算自2020年5月28日起至实际清偿之日止的利息）。案件受理费13837元，由湖南泰达置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰达公司提交证据材料：1.证人**出庭作证，拟证明拆除案涉建筑物之前已经书面告知了**公司，**公司签收了该书面通知，原件已经提交；2.证人**出庭作证，拟证明案涉建筑物影响整体开发被喊停，公司成本控制部当时对项目作了造价审核，三方到现场核定，预算审核第一次90多万元，第二次80多万元，数额发给了**公司，**公司对此作了回复，并对审核结果提出异议，其后，泰达公司在拆除过程中发现材料、规格、型号不符，在预算审核第三次时确定70万元左右，因为案涉建筑物属于半成品，竣工图由***补签了字，但是其签字只是认可泰达公司修建了案涉建筑物，不是对价格的认可；3.证人***出庭作证，拟证***公司已经催促**公司办理案涉工程结算事宜，在书面通知**公司后就拆除了案涉建筑物；4.现场勘查记录表，拟证明双方当事人派人员到现场进行勘查；5.《关于***营销中心精装修工程审计结果回复》，拟证明**公司收到泰达公司第二次电脑软件核算结果，并予以回复；6.***信截图、泰达公司三次审计文件，两份证据拟证***公司一直在与**公司结算；7.《关于拆除泰达·***临时营销中心的通知》，拟证***公司在拆除案涉建筑物前已书面告知**公司。 **公司认为证人**、**、***均系泰达公司员工，与本案有利害关系，不属于证人证言，应当有相应证据予以佐证，且三位证人的**均没有提到收到**公司的结算书后，启动了哪些符合法律规定或者交易习惯的异议程序，其证人证言不能达到泰达公司的证明目的；现场勘查记录表没有载明日期，不能证***公司主张系在收到**公司结算书后的勘查记录，不能达到其证明目的；《关于***营销中心精装修工程审计结果回复》是在什么情况下出具的回复，是对哪份文件出具的回复不清楚；对***信截图、泰达公司三次审计文件的真实性没有异议，但只能证明双方之间有文件传递，不能证明对案涉项目已达成协议；《关于拆除泰达·***临时营销中心的通知》不能证***公司有权单方拆除案涉建筑物，不能达到其证明目的。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：现场勘查记录表没有载明勘查时间，不能证明系双方当事人在泰达公司收到《竣工结算书》后对现场进行的勘查，不能达到其证明目的，对该证据不予采信；《关于***营销中心精装修工程审计结果回复》可以证明**公司在2020年10月12日对案涉项目审计情况回复了泰达公司，但不能确定针对的具体核算结果，且未能达成一致意见，其后双方对案涉项目结算问题亦有沟通，不能达到其证明目的，对该证据不予采信；对***信截图、泰达公司三次审计文件的真实性予以采信，双方对案涉项目结算有沟通，但未能达成一致意见，与本案处理是否有关联性，在本院认为部分综合认定；《关于拆除泰达·***临时营销中心的通知》系泰达公司对其即将拆除案涉建筑物，要求**公司配合结算的通知，对其真实性、合法性、关联性予以采信；证人**、**、***虽系泰达公司员工或与泰达公司有利害关系，但对其证言与上述书证相互映证的内容予以采信。 对一审法院查明除泰达公司收到《竣工结算书》后，一直未予回复的其他事实，本院予以确认。 另查明，2018年12月27日，常德市室内装饰协会图审中心出具《室内装饰装修工程设计图纸审核备案表》，对湖南视点建筑设计有限公司制作的泰达·***营销中心装饰工程设计图纸认定“符合国家室内设计相关规范，图审合格”。2019年4月15日，**公司向常德市经投地产有限公司提交《关于支付“泰达***”项目营销中心装修工程款的请示》，请求尽快安排工作及工程进度款项，缓解**公司资金压力。2020年10月21日，泰达公司通知**公司在2020年10月30日前配合办理案涉项目结算工作，泰达公司将于2020年10月30日对案涉建筑物拆除，由此造成的损失***公司自行承担。**公司于2020年10月23日签收。 2020年10月12日，**公司就案涉项目审计结果进行回复，包括钢结构工程量计价标准，脚手架、入口地面、砾石散铺未记入等问题。2020年12月3日-2021年6月10日，**公司工作人员与**就案涉项目审计情况陆续有几次沟通。**公司对泰达公司就案涉项目初审文件的传递没有异议，三次初审金额分别为935207.13元，871085.37元，693788.01元。 **公司于2014年3月26日成立，经营范围为广告的设计、制作、发布及代理服务，室内装饰设计及施工服务。 本院认为，泰达公司与**公司达成口头约定，***公司对泰达·***营销中心进行装饰装修工程施工，但双方对工程造价、拨款和结算、竣工验收等内容未有明确约定。案涉项目系非住宅室内的装饰装修工程，包括精装修工程和室外附属工程，规模较大、施工工艺较复杂，其施工质量和安全性要求更高，常德市室内装饰协会图审中心对案涉项目装饰工程设计方案已予以审定，案涉项目应属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人应具备相应的建筑业企业资质。**公司并无相应承建资质，应认定泰达公司与**公司之间形成的装饰装修合同无效。 **公司对案涉建筑物进行了部分装饰工程施工，其后因泰达公司内部改革，**公司暂停施工。因泰达公司一直未通知**公司复工，**公司书面申请泰达公司尽快安排工作及支付工程进度款，并将《泰达·***营销中心设计竣工图》交泰达公司验收，泰达公司在长达一年多期间一直未予回复，亦未进行工程验收或结算，而是在2020年10月21日通知**公司配合办理案涉项目结算工作，泰达公司将拆除案涉建筑物。其后，泰达公司与**公司对案涉项目审计情况有所沟通，但在双方对工程量、工程结算尚未协商一致时，泰达公司即已拆除案涉建筑物。案涉项目设计方案经设计单位审定，**公司已实际完成部分装饰工程，并提交了案涉项目结算依据，泰达公司主张**公司提交的《泰达·***营销中心设计竣工图》系其单方制作，《竣工结算书》则据此单方委托形成，不能证明**公司已完成工程量与图纸与一致，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，泰达公司对上述反驳事实应提供证据予以证明。泰达公司在案涉项目停工后，对**公司请求支付工程款、要求进行工程验收的申请怠于回复，对案涉项目质量是否合格怠于行使异议权利，***信截图、泰达公司三次审计文件及证人**、**、***证言仅能证***公司在收到**公司申请后，在间隔较长时间后有组织对案涉项目审计，但双方未达成一致意见，上述证据与本案处理没有关联性，不能达到其证明目的，且泰达公司在一审期间申请对案涉项目中**公司已完成工程量进行鉴定，因证据材料未达到鉴定要求，导致鉴定无法进行而退回。泰达公司与**公司分别委托第三方对案涉项目造价进行审核，送审金额与审核金额差距较大，主要在于安装和道路工程量、子目套用及材料价格等方面，**公司按照设计施工图纸施工，泰达公司需委托具有相应资质条件的工程监理单位代表其对工程建设过程实施监督，现案涉建筑物已经拆除，无法进行现场勘查，相应监理资料缺失，泰达公司应承担举证不能的法律后果，一审以**公司提交的《竣工结算书》作为结算依据并无不当，泰达公司主张**公司无权要求支付工程款，双方应共同承担责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，泰达公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11841元，由湖南泰达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　于　琇 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。