***、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕07民终1725号

上诉人（原审原告）陕西福磊建设集团有限公司，住所地：西安市经开区。

统一社会信用代码：9161000074501401X6。

法定代表人贾福敬，公司总经理。

委托代理人常若愚，陕西修业律师事务所律师。

委托代理人李想明，陕西福磊建设集团有限公司工程部经理。

被上诉人（原审被告）南郑区梁山镇杨阳建筑劳务服务部，住所地；汉中市南郑区。

统一社会信用代码：92610721MA6YXRE28K。

经营者杨阳。

被上诉人（原审被告）**，男，1982年6月27日出生，汉族，住汉中市汉台区，公民身份号码：61230XXXX20627351X，系杨阳之夫。

被上诉人（原审被告）***，男，1967年11月18日出生，汉族，住四川省南部县，公民身份号码：51292XXXX711184333。

上诉人陕西福磊建设集团有限公司（以下简称陕西福磊建司）与被上诉人南郑区梁山镇杨阳建筑劳务服务部（以下简称杨阳劳务部）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2021)陕0702民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求，撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：上诉人一审中的各项诉讼请求均有相应足够证据支持，已形成完整证据链且相关主张不存在任何法律下的阻却支付事由，一审法院在对方未举出反证、亦未提起反诉的情形下，在相关待证事实是否需要鉴定未释明的情形下，判决驳回上诉人的全部请求，过于草率，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的诉讼请求。一、上诉人一审诉求中对工期延误违约金计算依据充分、责任承担明确，应当支持。合同明确约定“每逾期一天按合同总金额的千分之五”，上诉人根据双方合同约定的单价结合图纸算出的总工程价款39774.3元为基础计算出的违约金240812.32元依据充分。即使一审法院认为总工程量不确定，也至少应该按双方确认的进度款支付表上的工程价款作为违约金计算基础。二、上诉人一审诉讼中对12#楼遗留问题返工整改费用的计算依据充分，责任承担明确，应当支持。上诉人与案外人樊某某签订的《12#楼外墙收尾工程协议书》与被上诉人签字确认的《12#楼外立面遗留问题》等证据形成了证据链，一审法院应支持上诉人的该项诉讼请求。三、上诉人一审诉求中要求被上诉人承担因工期延误、施工不规范而产生的吊篮租赁费计算依据充分、责任承担明确，应当支持。被上诉出具的《退场申请》载明愿意承担工期延误的吊篮租赁费，且上诉人提供了租赁费详细的清单、账目、租赁合同，以上证据一一对应，证据充分。四、被上诉人在书面承诺中同意垫付工资最终由被上诉人承担，上诉人一审诉求中要求被上诉人返还垫付工人工资合计63573元的诉讼请求应予支持。

被上诉人杨阳劳务部、**、***共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、被上诉人不存在工期延误，不应当承担工期延误违约金。劳务工期依托工程主体建设的进度，且搭架由上诉人负责，施工材料、施工图纸等均由原告提供，被上诉人在上诉人完成搭架并提供施工图纸、材料后方能开始劳务工作，因此本案中存在交叉施工影响工期进度，在上诉人公司未能提供图纸和迟延提供材料的情况下，工期只能顺延。且在被上诉人施工过程中，发现原告提供的施工图纸尺寸存在错误，经被上诉人提出修改相应错误后才能按照图纸施工。由此产生的工期延误并非被上诉人的过错，不应该由被上诉人人承担责任。因双方签订的合同并未就案涉工程总价和工程总量事先约定，且双方尚未结算，工程总量至今无法确定，何来合同总金额。二、上诉人主张返还12#楼外立面遗留问题返工整改费无事实和法律依据。本案中导致答辩人退场的原因是由于上诉人未按约定支付进度款，答辩人仅承包劳务部分无力垫资发放农民工工资而协议退场，上诉人提交的返工整改费用系单方计算得出，与《12#楼外立面遗留问题》清单不一致，证据不足。三、上诉人主张因工期延误、施工不规范而产生吊篮租赁费与事实不符。工期延误是多方面因素所致，上诉人施工图纸内容反复、施工材料进场不及时，并非被上诉人单方面原因造成，故上诉人主张的吊篮租赁费不应支持。四、根据《保障农民工工资支付条例》的规定，上诉人应为农民工工资负总责，双方工程并未结算，上诉人垫付的工人工资不具备返还条件。

陕西福磊建司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付因工期延误产生的违约金240812.32元；2、判令被告支付因工程施工不规范产生遗留问题导致原告维修返工损失85883.35元；3、判令被告支付因工期延误及施工不规范而产生的施工吊篮费用106950元；4、判令被告支付原告垫付的工人工资63573元；5、诉讼费由被告承担。

一审法院认定，2020年6月17日，甲方（原告）与乙方（被告杨阳劳务部）签订《承包协议（B）》，主要约定：1、由杨阳劳务部承包位于汉中市汉台区滨江西路与XX路XX楼、底层（别墅）外墙干挂石材，墙面顶面铝单板含院墙门头石材和铝板”劳务工程；2、承包方式为包工不包料；3、合同价款，附报价清单，最终以固定单价（附分项清单，仅载明工程量单价）和实际收方面积确定；4、工期：2020年6月18日开工，竣工日为2020年8月6日，总工期50天；5、违约责任：总工期逾期，若乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天按合同总金额的千分之五承担违约金，并承担包括甲方因此遭受到业主给予的处罚；节点工程逾期，每逾期一天，按节点工期内的工程量造价的千分之三支付违约金；6、工程量确认，乙方应于每月25日向甲方提交完成工作量的报告，经甲方项目部质检项目经理验收合格后将工程量报公司预算部审核确认，工程竣工最终以实际完成的工作量应于确认；7、付款方式：乙方每月25日凭甲方项目部确认的工程量报告向甲方申请工程款，甲方按定价的70%比例付款，经甲方财务部批准后15个工作日内支付。8、违约及协议解除：乙方有下列违约情况之一时，甲方可以继承协议，并不再支付工程款：（1）因乙方的原因不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的竣工日期的；（2）工程质量达不到约定的质量标准并经返工后仍不符合质量要求的；……（6）出现工人因工资问题闹事的。……因乙方原因导致合同解除的，乙方承担合同价款10%的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应据实赔偿。协议还对其他事项进行了约定。该协议由原告签章，被告杨阳劳务部签章，被告**作为杨阳劳务部的代表签字。

协议签订后，被告**作为杨阳劳务部的代表，组织人员进行了施工，并委派被告***现场负责施工。施工中，双方因工程材料进场、工人在施工中存在的问题、施工人员和时间等发生争执。2020年12月27日，被告**、***共同向原告出具《退场申请》载明“陕西福磊建司：本人**承揽的贵单位汉中御景湾12#楼外立面石材、铝板装饰工程，因个人原因无法继续完成接下来的承包任务，特申请退场。从2020年6月17日（合同签订之日）至2020年12月24日因人力资源及资金不到位导致工期延误，本人承诺将发生的一切损失和后续不能预测的损失全部由我方负责（如：施工中不规范工艺，前期的人工费工资发放，停工的吊篮费用）我方希望贵单位能够按我方实际产生的工程量比例给予我方结算。希望贵单位能够待主体验收后并且工程款资金到位后将该结算完毕，本人申请书后附成本计算书供贵单位审核，我方保证其内容真实性，如贵单位审核中发现不真实及偏差，其后果由我方负责。”

同日，被告**、***又向原告出具《12#楼外立面遗留问题》载明：1、立面石材局部破损需要修复，平面高差需要调整，部分打胶收口处不平整光滑，需拆除二次打胶。2、局部石材为完善，南面石材线侧面高低不平。3、背面二层石材干挂高出窗框排水口，需拆除后下降安装。4、四个立面局部窗口处铝板安装未完善，全部铝板安装后未调整，接口处高低不平，横竖不在同一个水平。5、部分铝板为调整就打胶，需重新拆除后打胶完善。6、东西立面腰带铝板未制作。7、楼顶檐口铝板未施工，屋面铝瓦片未安装。8、室内垃圾未清理，材料方管未整理及专业玻璃胶未收回到库房。《退场申请》及《12#楼外立面遗留问题》出具后，被告退出了涉案工程的施工。

2021年4月20日，被告**、***向原告出具《承诺书》，对其在施工过程中发生的多次拖欠农民工工资问题作出承诺，认可工人系其班组（***班组）干活的工人，欠工资数额属实；认可原告在2021年1月20日代发11名工人工资29333元，在2021年4月20日代发10名工人工资34240元的事实。原告两次共计代发工人工资为63573元。

一审法院还认定，1、2020年11月20日，《劳务费用进度款申请支付表》确认，截止2020年11月11日，工程劳务费为131728.335元，按照合同约定支付70%为92209.8元，被告**签字领取了该款项。2、被告在退出施工后，原告与案外人樊某某签订《12#楼外墙收尾工程协议书》，将12#楼遗留问题及未施工的工程交由樊某某施工，《12#楼班组退场遗留问题需要整改费用》原告计算为85883.35元；樊某某出庭证明其已按施工工程量的80%领取工程款99799.2元。3、原告自己计算出12#楼外墙工程量为：外面石材924㎡，外墙及屋面铝板2006.11㎡，合同价款为394774.3元。原告依据该价款，计算违约金为240812.32元（122天×394774.3×5‰）。4、2019年10月25日，原告与汉中军哥吊篮租赁有限公司签订《吊篮租赁合同》，租赁吊篮30台，租赁费50元/天/台；原告计算出自2020年8月6日至2020年11月30日12#楼吊篮租赁费为106950元。双方协商未果后，原告遂诉至一审法院。

一审法院认为，原告与被告杨阳劳务部签订的《承包协议（B）》系双方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，合法有效。双方应依据协议的约定，享有权利履行义务。协议签订后，被告组织人员进行了部分施工，因“人力资源及资金不到位导致工期延误”，被告向原告提交《退场申请》后退出施工。被告退场时，虽然提交了《退场申请》及《12#楼外立面遗留问题》，但对被告施工的劳务工程款并未进行结算，对遗留问题如何处理也未达成一致意见。本案中，双方争议的焦点为：1、工期延误及责任承担；2、遗留问题返工整改损失的承担；3、吊篮费用的承担；4、原告垫付的工人工资是否应当返还。

关于焦点1，原告自己计算出合同价款为394774.3元，并依据该价款计算违约金为240812.32元。经审查，双方在协议中仅约定了被告施工的劳务费单价，对施工面积或工程量并未做约定，原告也未提供相应的施工签证或其他证据证明涉案工程的面积或工程量，原告计算的工程价款，无合同依据，而且在被告退场时，原告对该事项也未提出，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。

关于焦点2，被告退场时，提交了《退场申请》及《12#楼外立面遗留问题》，在被告退场后，原告与案外人樊某某签订《12#楼外墙收尾工程协议书》，将12#楼遗留问题及未施工的工程交由樊某某施工，并支付了部分工程款。原告提交的证据显示，樊某某具体施工内容与《12#楼外立面遗留问题》载明的内容并不完全一致，存在差异；同时，《12#楼班组退场遗留问题需要整改费用》85883.35元系原告单方面计算，计算清单所载明的内容也与《12#楼外立面遗留问题》不一致；庭审中，原告也不能区分各项费用，原告要求被告全部承担该费用，明显不合理，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。

关于焦点3，原告要求被告承担因工期延误、施工不规范而产生的吊篮租赁费，一审法院审查认为，首先，双方在协议中对吊篮租赁费的承担未约定由被告负担。其次，工期延误的原因不明，责任无法确定；同时，工期延误的时间也不能确定。第三，虽然被告在退场时，愿意承担停工的吊篮费用，但原告在计算吊篮租赁费时，提交的“吊篮使用记录”及“费用支付申请单”数据不一致，相互矛盾，被告对此也不认可；同时，原告未能提供证据证明涉案吊篮费用是停工所造成。第四，原告提交的吊篮租赁费均发生在被告退场之前，也就是被告施工期间，而本案被告提供的是劳务施工，材料及设备应该由原告提供，吊篮费用与劳务费用并无直接关系；而且，被告在退场前，原告向被告支付劳务费用时并未提及停工期间吊篮费用。故对原告的该项请求，一审法院不予支持。

关于焦点4，对原告垫付工人工资的数额双方无争议，一审法院予以确认。原告代付的工人工资，本来就是本案涉案工程的劳务费，应该从应付劳务费中扣除，但双方对劳务费用至今并未结算，原告是否欠付劳务费，并不清楚，原告要求退还代付的工人工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，虽然被告在退场时，向原告出具了《退场申请》及《12#楼外立面遗留问题》，愿意承担返工整改费用、吊篮费用，并同意从劳务费中扣除原告垫付的工人工资，但本案工期延误的原因不确定，责任不明；原告不能准确区分返工、整改及未施工部分的工程量及价款；加之双方对劳务费用未进行结算，导致原告请求的各项费用金额不清楚，不准确。原告的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告陕西福磊建设集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费8758元，由原告陕西福磊建设集团有限公司负担。

二审期间，上诉人提交了新证据《工程结算表》一张，证明被上诉人退场后，案外人樊某某承接了收尾和修复工程，现樊某某已结算完工，该《工程结算表》能够证明修复工程所产生的费用。被上诉人对该证据的真实性、关联性不予认可，本院结合上诉人在一审中提交的其与樊某某签订的《12#楼外墙收尾工程协议书》以及被上诉人签字确认的《12#楼外立面遗留问题》等证据，对该《工程结算表》的真实性、关联性、合法性予以采信。经审核该《工程结算表》的项目内容，其中石材打胶修补10002.8元、铝板修补调平37764.0元，以上费用共计47766.8元能够认定为返工修复费用，剩余其他费用上诉人无其他证据印证，且结合《12#楼外墙收尾工程协议书》和完成的工程量来看，无法证明与返工修复有关。

另双方当事人在二审中均认可，被上诉人进场的时间为2020年6月17日，被上诉人退场时，双方未就被上诉人所完成的工程量进行过确认或测量。本院结合上诉人在一审中提交的上诉人与杨阳劳务部签订的《承包协议（B）》、《12#楼外立面遗留问题》、《12#楼外墙收尾工程协议书》，以及二审中提交的《工程结算表》（含结算表说明）认定，被上诉人退场时，除存在质量需返工修复的工程外，未完成的施工项目为：顶面铝瓦未安装以及相应比例的石材安装、外墙铝板安装，故上诉人在二审中主张以实际应完成的工程总价342986.26元作为双方签订的合同总金额作为违约金的计算基础的请求，能够予以支持。一审法院认定的事实清楚，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，上诉人提交的证据是否能够证明被上诉人存在施工质量不合格、工期延误的违约责任，违约责任如何承担。

上诉人提交的《承包协议（B）》、《退场申请》、《12#楼外立面遗留问题》、施工质量不合格照片以及手机短信记录并结合被上诉人提交的手机短信记录能够证明上诉人多次催促被上诉人安排工人施工，被上诉人存在施工质量不合格、工期延误的违约责任，施工质量不合格产生的修复返工费用在本院事实部分已查明，但上诉人提交的证据不足以证明被上诉人工期延误的具体天数，以及其主张的工期延误天数全是因被上诉人原因所导致。对于吊篮费用租赁费用的承担，上诉人在诉讼中认可所租赁的吊篮费用，存在其他工种也要使用的事实，加之工期延误天数证据不足，上诉人主张由被上诉人承担吊篮租赁费的请求本院不予支持。结合查明的被上诉人存在违约行为的事实以及双方当事人在《承包协议（B）》第十三条第4款的约定“因乙方原因导致合同解除的，乙方承担合同价款10%的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应据实赔偿”之约定，被上诉人除应给付上诉人返工修复费47766.8元外，还应承担与过错行为相当的违约金，被上诉人在一审提交的手机短信等证据，能够认定上诉人存在迟延支付工程进度款的行为，虽然双方在合同中未对迟延支付工程款的违约责任进行约定，但根据法律规定，违约责任需综合考虑双方存在的过错，故可对被上诉人承担的违约金予以减少，本院对上诉人主张的违约金酌情计算为30868.8元（342986.26元×9%）。对于上诉人垫付被上诉人的工人工资，属于上诉人应给付被上诉人的工程款，上诉人要求返还，无事实和法律依据，本院不予支持，上诉人与被上诉人工程款尚未结算完毕，被上诉人在本案中未提起反诉，是其对诉讼权利的自由处分，并非被上诉人不承担违约责任的法定理由。双方当事人在2020年6月签订承包协议，故应适用当时的法律规定，综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2021)陕0702民初3561号民事判决；

二、南郑区梁山镇杨阳建筑劳务服务部向陕西福磊建设集团有限公司支付返工修复费47766.8元、违约金30868.8元，以上费用共计78635.6元。**、***对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回陕西福磊建设集团有限公司的其他诉讼请求。

以上给付内容限判决书生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8758元，由陕西福磊建设集团有限公司负担7445元，南郑区梁山镇杨阳建筑劳务服务部、**、***承担1313元；二审案件受理费8758元，由陕西福磊建设集团有限公司负担7445元，南郑区梁山镇杨阳建筑劳务服务部、**、***承担1313元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　　　　杪

审 判 员　房　　建　　军

审 判 员 岳 媛

二〇二二年一月二十八日

法官助理　    徐晓倩

书记员石芮瑄

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